关于-表见代理之思辨

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1、.关于表见代理之思辨早期的英美法系列判例认为：被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意是代理权产生之基础，舍此无它。例如：格兰沃斯勋爵在1863年"波勒诉李斯贝"一案中指出："除非一方同意另一方作为自己的代理人，否则，任何人都不得做为他人的代理人"。一百年以后的1968年，皮尔林勋爵也同样主张："被代理人与代理人之间的关系只能根据被代理人与代理人之间的合意来确立。"后来，英美法系对此观点的态度发生了一些改变：即从主观上理解被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意转向从客观上理解被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意，这也就是英美法系现在不可否认的代理之基

2、础。反观大陆法系，表见代理制度最早规定于《德国民法典》。其后，在《日本民法典》、《瑞士民法典》，台湾地区民法以及大陆《民法通则》也加以明确规定。大陆法系中的表现代理是指本属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系具有授与代理权的外观，即所谓外表授权以致相对人误信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权人代理同样的法律效果。梁慧星先生认为：大际法系民法强调：代理制度作为私法自治之扩张和补充，本应尊重被代理人的意思。考虑被代理人的利益，因而，大陆法系的传统理论与表见代理理论是相互排斥的，只不过为了维护交易安全而承认表现代理。由此可见，代理制度的出现和发展，使民事主体

3、摆脱事必躬亲的束缚，这无疑促进交易之发展、商品之流转、增加社会之财富。但同时也构成对交易安全的极大威胁，这尤其表现在无权代理之上。这样以维护交易的安全。维护本人的静的安全和社会动的安全，鼓励交易和提高效率三大功能的表见代理应运而生。  一、表见代理的构成要件  关于表见代理的构成要件有三要件说与二要件说，二要件说认为只有以下二要件即可构成表现代理：（1）客观上须有使第三人相信代理人有代理权的情形，即表见事实；（2）第三人须为善意且无过失。三要件说认为除上述二要件外，还必须有本人无过失为要件，否则，就不构成表见代理，表见代理指代理人之代理行为，虽无代理权，而有可使第三人相信其

4、有代理权之事由，因而使本人对于相对人员授权人责任之无权代理。由以上定义可知，表见代理并不以本人过失为要件，梁慧星先生也持相同观点。日本民法典110条规定："代理人实施其权限以外的行为，如果第三人有正当理由相信其有代理此权限时，准用前条规定。"我国新《合同法》49条之规定，均无以本人过失为要件。而部分学者主张以本人过失为要件。乃不过是防止表见代理之滥用与无限制的扩张。但笔者认为，表见代理之限制在其它二要件以得到合理限制，无需第三要件之补充也。  （一）表见事实  在英美法国家，不容否认表见代理成立必须与无权代理人与被代理人之间存在"表面授权"。当表面授权存在时，本人就必须对代

5、理人以其名义所为来表现授权的行为承担责任。所谓表面授权，指具有授权的表面特征和形式，而未实际授权。其特征如下：  （1）表现形式：表见代理的表现形式即可以是明示的，也可以是暗示的（默示）的。《民法通则》第66条第一款规定：被代理人知道他人以被代理人的名义实施民事行为不做否认表示的，视为同意。此种不做否认之表示就是一种默示表现方式。对表见形式是否要求明确，我国《民法通则》对此作出明确规定。但其65条规定了授权不明承担责任的方式。可见在一定程度上是承认其表见代理人。而在英美法系中不容否认代理却要求被代理人语言或行动作出声明时，这种声明即可解释为授与了代理人代理权，也可以解释为没

6、有授予代理人代理权限，那么，这种情况就不构成不容否认代理。这种对表见形式必须明确实有可取之处。因为既然其授权不明，其交易第三人在能常情况下会持谨慎态度。对其予以查明。否则可以推定为有过失。但是文字与语言具有模糊性与相对性，文字性陷井是可能成为当事人逃避责任的工具。同时其明确性也不可能要求过失，只求对一般认识能力判断为准。.页脚....关于表见代理之思辨早期的英美法系列判例认为：被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意是代理权产生之基础，舍此无它。例如：格兰沃斯勋爵在1863年"波勒诉李斯贝"一案中指出："除非一方同意另一方作为自己的代理人，否则，任何人都不得做为他人的

7、代理人"。一百年以后的1968年，皮尔林勋爵也同样主张："被代理人与代理人之间的关系只能根据被代理人与代理人之间的合意来确立。"后来，英美法系对此观点的态度发生了一些改变：即从主观上理解被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意转向从客观上理解被代理人的意思表示或代理人与被代理人之间的合意，这也就是英美法系现在不可否认的代理之基础。反观大陆法系，表见代理制度最早规定于《德国民法典》。其后，在《日本民法典》、《瑞士民法典》，台湾地区民法以及大陆《民法通则》也加以明确规定。大陆法系中的表现代理是指本属于无权代理，但