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时间:2018-12-05
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1、仲裁性质的两分法罗国强内容提要:仲裁关系吋以分为内部关系与外部关系。如果某个问题是內部关系问题,那么就戍该着重考虑契约性;如果是外部关系问题,就疢着重考虑法性。这就是仲裁性质的两分法。关键词:仲裁性质两分法一、清楚界定仲裁性质的意义仲裁性质是整个仲裁制度的基础,仲裁性质的界定,矢系到仲裁法所有的主耍范畴。对仲裁性质界定的足否淸楚、是否正确,将直接影响仲裁法的发展及艽对冇关社会关系的调整。信手拈来当前仲裁法研究的热点问题,就会发现很多都与仲敍的性质问题直接相关,例如:1、仲裁机构的性质。国际上的仲
2、裁机构大都是民间的,问题在与仲裁机构是否可以是半宵方的。如果仲裁的性质是契约性,那么仲裁机构最好足纯呙间性质;如果仲裁具奋司法性,那么半官方机构(比如事业单位)可能更加合适。2、临时仲裁。我国是否像多数国家那样应该允许临时仲裁?如果仲裁足契约性的,那么应该U:当事人有缔结临吋仲裁协议的tl由,只要当事人&愿承受临吋仲裁的不利之处;如果仲裁有司法性,那么在一国觉得发展临时仲裁成本过高、收益有限,有的外W学者在W际会议中曾提出,临时仲裁4机构仲裁足仲裁发展的两个历史阶段,中W既然己经跳过临吋仲银的阶
3、段,S前的法制环境乂与囲77仲裁制度发达国家不M,就没冇必耍过头去搞临吋仲银。联介W贸发会秘书长里郎佩罗也忾在与屮W学者的交流屮指出,临时仲裁在W际上已不占主流地位,范鬧上主要限于还阎、期货及金属交易案件,数景上(就申请执行的案件景來看)也很少。以上信息山陈治东教授提供。且W它M法解决机制足以满足当事人的耑要吋,她忖以选择不发展临吋仲裁而尽暈去完善己奋的机构仲裁。3、非国内仲裁。这一理论的主玲就是尽量减少法院对仲裁的干预,尤其是仲裁地法院对其境内作出的裁决的监督。这一理论能否成立?如果仲裁是契约
4、性的,按照当事人意思向治原则,这一理论当然可以成立;如果仲裁宥司法性,那么过度减损法院的丁预就足不可能、也不可为的。4、仲裁责任。仲裁员与仲裁机构是否应当为艽错误裁决承ffl责任?如果是,那么这种责任的主观要件是什么?如果仲裁是契约性的,那么作为契约的一方,仲餓员成仲跋机构的人应当为其履约不当承折责任,而且这种责任是应以过失与故意为主观要件;如果仲裁是司法性的,那么仲裁员与仲裁机构应当于法官一样,仅在有限的怙况下承担责任,即仅以故意为主观要件。5、惩罚性赔偿判决。仲裁员是否奋权作出惩罚性赔偿判决
5、?如果仲裁是契约性的,那么仲裁员非经当事人同意无权做出此种判决;如果仲裁是司法性的,那么在某些国家(一般是英美法系国家)这种裁决在一•些特定情况下是可以作出的,有时甚至不需当事人明确授权。6、友好仲裁。仲裁员是否可以不依严格的法律规则,而依据公平原则作出裁决?如果仲裁是契约性的,那么要当事人一致同意,这未尝不可;如果仲裁是M法性的,那么即使当事人一致同意也不得减损法律的本來规定。7、仲裁第三人。是否应允许仲裁中存在第三人?如果仲裁是契约性的,那么仲裁员显然无权径行追加第三人,而双方当事人以及第三
6、人都同意的情况,实际上是又开始了一个新的仲敍;如果仲裁足司让性的,那么在特定的情况卜‘,仲裁员或法院可以追加第三人以求争议的公正解决。可见,上述14题的根木解决都依赖于仲裁性质的明确,在如此多的闷题需要解决的情况下,不谈性质仅就具体14题进行研究的道路已经行不通了。二、仲裁性质的两分法(一)概说关于仲裁的性质,主要存在四种说法:契约说、司法权说、混合说、£)治说。如今多数学者都赞M混合说,即认为仲裁既具有契约性又ft有司法性,‘SeeAlanRedfern&MartinHunter,Lawand
7、PracticeofInternationalCommercialArbitration,2ndedition,SweetandMaxwell,1991,p.8.:Sauser-Hall,L’arbitrageendroitinternationalprive,Annuairede1’institutdeDroitInternational,1952,p.469.:施米托夫:《国际贸易法文选》,中国大西科金15出版社1993年版,笫598页;赵秀文茗:《国际商率仲裁及其适川法律研究》,北京大学出
8、版社2002年版,第5页;韩健著:《现代国际商事仲裁的理论与实践》,法律出版社2000年版,第38页;郑远民等编著:《国际私法:国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》,中信出版社2002年版,第210页;谭兵主编:《屮国仲裁制度研究》,法律出版社1995年版,第11页。有的学者认为仲裁兼具契约性、司法性、自治性,参见邵景春著:《国际合同:法律适用论》,北京大学出版社1997年版,第439页;又见宋航:《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版,第17页。'宥学奍评价道,混合说貌似公允,实
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