仲裁性质的两分法

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1、仲裁性质的两分法罗国强内容提要：仲裁关系吋以分为内部关系与外部关系。如果某个问题是內部关系问题，那么就戍该着重考虑契约性；如果是外部关系问题，就疢着重考虑法性。这就是仲裁性质的两分法。关键词：仲裁性质两分法一、清楚界定仲裁性质的意义仲裁性质是整个仲裁制度的基础，仲裁性质的界定，矢系到仲裁法所有的主耍范畴。对仲裁性质界定的足否淸楚、是否正确，将直接影响仲裁法的发展及艽对冇关社会关系的调整。信手拈来当前仲裁法研究的热点问题，就会发现很多都与仲敍的性质问题直接相关，例如：1、仲裁机构的性质。国际上的仲

2、裁机构大都是民间的，问题在与仲裁机构是否可以是半宵方的。如果仲裁的性质是契约性，那么仲裁机构最好足纯呙间性质；如果仲裁具奋司法性，那么半官方机构（比如事业单位）可能更加合适。2、临时仲裁。我国是否像多数国家那样应该允许临时仲裁？如果仲裁足契约性的，那么应该U:当事人有缔结临吋仲裁协议的tl由，只要当事人&愿承受临吋仲裁的不利之处；如果仲裁有司法性，那么在一国觉得发展临时仲裁成本过高、收益有限，有的外W学者在W际会议中曾提出，临时仲裁4机构仲裁足仲裁发展的两个历史阶段，中W既然己经跳过临吋仲银的阶

3、段，S前的法制环境乂与囲77仲裁制度发达国家不M，就没冇必耍过头去搞临吋仲银。联介W贸发会秘书长里郎佩罗也忾在与屮W学者的交流屮指出，临时仲裁在W际上已不占主流地位，范鬧上主要限于还阎、期货及金属交易案件，数景上（就申请执行的案件景來看）也很少。以上信息山陈治东教授提供。且W它M法解决机制足以满足当事人的耑要吋，她忖以选择不发展临吋仲裁而尽暈去完善己奋的机构仲裁。3、非国内仲裁。这一理论的主玲就是尽量减少法院对仲裁的干预，尤其是仲裁地法院对其境内作出的裁决的监督。这一理论能否成立？如果仲裁是契约

4、性的，按照当事人意思向治原则，这一理论当然可以成立;如果仲裁宥司法性，那么过度减损法院的丁预就足不可能、也不可为的。4、仲裁责任。仲裁员与仲裁机构是否应当为艽错误裁决承ffl责任？如果是，那么这种责任的主观要件是什么？如果仲裁是契约性的，那么作为契约的一方，仲餓员成仲跋机构的人应当为其履约不当承折责任，而且这种责任是应以过失与故意为主观要件；如果仲裁是司法性的，那么仲裁员与仲裁机构应当于法官一样，仅在有限的怙况下承担责任，即仅以故意为主观要件。5、惩罚性赔偿判决。仲裁员是否奋权作出惩罚性赔偿判决

5、？如果仲裁是契约性的，那么仲裁员非经当事人同意无权做出此种判决；如果仲裁是司法性的，那么在某些国家（一般是英美法系国家）这种裁决在一•些特定情况下是可以作出的，有时甚至不需当事人明确授权。6、友好仲裁。仲裁员是否可以不依严格的法律规则，而依据公平原则作出裁决？如果仲裁是契约性的，那么要当事人一致同意，这未尝不可；如果仲裁是M法性的，那么即使当事人一致同意也不得减损法律的本來规定。7、仲裁第三人。是否应允许仲裁中存在第三人？如果仲裁是契约性的，那么仲裁员显然无权径行追加第三人，而双方当事人以及第三

6、人都同意的情况，实际上是又开始了一个新的仲敍；如果仲裁足司让性的，那么在特定的情况卜‘，仲裁员或法院可以追加第三人以求争议的公正解决。可见，上述14题的根木解决都依赖于仲裁性质的明确，在如此多的闷题需要解决的情况下，不谈性质仅就具体14题进行研究的道路已经行不通了。二、仲裁性质的两分法（一）概说关于仲裁的性质，主要存在四种说法：契约说、司法权说、混合说、£）治说。如今多数学者都赞M混合说，即认为仲裁既具有契约性又ft有司法性，‘SeeAlanRedfern&MartinHunter,Lawand

7、PracticeofInternationalCommercialArbitration,2ndedition,SweetandMaxwell,1991,p.8.:Sauser-Hall,L’arbitrageendroitinternationalprive,Annuairede1’institutdeDroitInternational,1952,p.469.:施米托夫:《国际贸易法文选》，中国大西科金15出版社1993年版，笫598页；赵秀文茗：《国际商率仲裁及其适川法律研究》，北京大学出

8、版社2002年版，第5页；韩健著:《现代国际商事仲裁的理论与实践》,法律出版社2000年版,第38页；郑远民等编著:《国际私法:国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》,中信出版社2002年版，第210页;谭兵主编：《屮国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第11页。有的学者认为仲裁兼具契约性、司法性、自治性，参见邵景春著：《国际合同:法律适用论》，北京大学出版社1997年版，第439页；又见宋航:《国际商事仲裁裁决的承认与执行》,法律出版社2000年版,第17页。'宥学奍评价道，混合说貌似公允，实