冲突法之悖论：价值取向与技术系统的张力

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1、冲突法之悖论：价值取向与技术系统的张力厦门大学法学院徐崇利［内容摘要］在各国冲突法屮，普遍存在着两人悖论：从其体现的正义度菇低来看，多边主义优于单边主义；而在多边主义中，“实质正义”乂优位于“冲突正义”。然而,在实践中，多边主义远未将单边主义逐川冲突法领域；“实质正义”也未取代“冲突正义”成为冲突法的主异价位収句。这两人悖论形成的原因，均可从冲突法之价值取14和技术系统的张力屮得到解释。显然，对这两人悖论的处理，关乎我国冲突法之基本立法政策如何确定的问题。就此，虽无整体上的最佳消解办法，但依法律由价值取肉和技术系统

2、构成之法理分析，仍可找到次优的安排。［关键词］法律冲突；单边主义；多边主义；冲突正义；实质正义一、导论在A罗马时代，即冇“法是公平与善的艺术”的谚语，艽间蕴涵着法律乃为特定价值（公平与善）而采取的社会技术（艺术）之法理，本文中涉及的将法律分为价值取内和技术系统的论述，均有赖丁•厦门人学法学院李琦教授的学术文持和资料帮助，在:此特农衷心感谢！并得到后人的认同。诸如，円本著名法学家川岛武立转详加论证，法律概山价值判断和语言技术两大要素构成；详见［日］川岛武宜著:《现代化与法》，申政武等译，中国政法大学2004年修订版,

3、第241-282页。美国学者维纳则明确指出:“法律的理论和实践包拈两类问题,一是关于法律的一般H的即关于正义概念等问题；一是使这些U•:义概念得以生效的技术问题”；引自［美］罗伯特•维纳著:《人有人的用处——控制论与社会》，陈步译，商务印书馆1987年版，第83页。1引自［英］M.J.C.维尔著：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版，第1页，英国学者维尔在《宪政与分权》一W中也开宗明义道明：“西方政治思想史描绘的是一套价值——正义、自由、平等和私冇权祌圣不可侵犯——的发展和闹发，多少世纪以來这些价值的意蕴一

4、直受到考杏和争论：似同样重要的还有这样一个历史，它所争论的是必须有什么样的制度结构和程序，这些价值冰能在实践中实现并相互和谐。”；’’我国学者胡旭鉍同样主张：“法的领域实际上可以逻辑地一分为二，一是价位性领域，二是技术性领域。它们里然弁不绝然两分，但的确颇为不同：前者体现某种社会的善恶观念，并以特定的精祌信念为基础，或以一定历史阶段人类发展的‘应当’和‘理想’为取向，它构成法的内在精神实体；后者体现人类对ft然与社会之‘规律性’的认识,以及对精神实体之表达方式的追求，它构成法的外在形式载体”。引自胡旭晟：《论法律源

5、于道徳》，《法制与社会发肢》1997年第4期，第1页。在所奋的法律部门屮，冲突法可谓最为典型地体现了法之价值取14和技术系统的张力。可以断言，没有哪一个法律部门像冲突法一样，自产生起，就在价值取M和技术系统两个层面充满着争议。在价值取向层面，与所冇的法律部门一样，冲突法也以正义为某木价值取向。然而，正如美国学者博登海默曾强调的那样:“在冲突法领域屮，有关公平和正义的一般考忠，在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”引自［美］埃徳加•博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正來译，屮W政法大学出版社20

6、04年版，第466页。因冲突法属于“上位法”或“叫接法”，只奋通过其援引的各国比商实体法，才能最终求得涉外比商事案件的解决；相应地，解决法律冲突之正义n标可一分为二：一是“冲突正义”，即法律选择规则或法律选择方法木身在适用过程中涉及的正义问题，主要是指法律选择应具冇稳定性、一致性和可预见性;二是“实质正义”，是指依法律选择规则或法禅选择?y法援引的实体法适用之结果对各国或当事人的正义m题。—般认为，在冲突法中，有关“冲突正义”和“实质正义”之区分，最早由德M学者兑格尔提出。参见G.Kegel,PaternalHom

7、eandDream:TraditionalConflictofLawsandtheAmericanReformers,AmericanJournalofComparativeLaw,Vol.27，1979,pp.617-621.在“实质正义”这一价值取向中，乂包括“政府间正义”、“私人间正义”以及“政府对私人的u•:义”三种类型。有关法律选择之正义观的尖锐对立主耍体现在:首先是单边主义与多边主义的对立。其屮，冲突法屮的单边主义价位取m是指偏好法院地法的适川，而多边主义价值取向则强调内外国法的平等适川：在冲突法的多边

8、4•:义价值取向屮，又可其体化为“冲突正义”与“实质正义”的对立。在技术系统层而，与其他法律部门相比，冲突法的操作也敁为复杂。首先，冲突法调整的不足单纯的国内社会关系，其具奋涉外性，无疑，涉外因素的存在将增加法律适川的难度；进而观之，在各涉外法律部门屮，冲突法所要解决的是私法的法律冲突，故M:在适用过程中既需考虑内国法，也需考虑外国法；而像各国涉外经济法这样