“任意性冲突法”理论研究

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1、“任意性冲突法”理论研究(FacultativeChoiceofLawTheory)复旦大学法学院杜涛内容提要:在涉外民事案件的市理巾,-•些国家的法院主张冲突规范是任意性规范,法官不得依职权主动适用,除lh当事人主动要求适用。这种观点受到英美法系诉讼制度的影响。我国立法要求法官必须依照我岡冲突规范的指引确定涉外民事案件的准据法。但是实践屮我国法宵经常背离立法的规定,采川了类似于“任意性冲突法理论”的作法。关键词:冲突法,国际私法,强制性规范,任意性规范Abstract:Incaseswithforeignelements,conflictrulesmaybethoughtasfaculta

2、tiveinsomecountries.Thecourtsshouldn’tapplythemwithoutthepartiesclaim.Tnourcountrythecourtmustapplytheconflictsrules.Butsomecourtsdidn'tobservetherequirementofthelaw.Keywords:conflictrule,privateinternationallaw,mandatoryRules,facultativerules作者简介:杜涛,男,复旦火学法学院讲师,中徳联合培养法学博士,屮国岡际私法学会理事,Email:tdu@fuda

3、n.edu.cn一、冲突规范的概念冲突规范(conflictrule,Kollisionsnorm)是指引某一法律乂•系应当近用某一法律的规范;或者说冲突规范是选择某一法律适用于某一法律关系的规范。W此,冲突规范也可被称为“指引规范(Verweisungsnorm)”、“法律选择规范(choiceoflawrules)”、“法律适用规范(Rechtsanwendungsnorm,rulesofapplicationoflaw)”。冲突规范从性质上看是一种间接规范。它只指明对于某-涉外案件中的某-具体法律关系应当适用哪一地域的法律,而不是直接规定当事人的A体权利和义务。例如,《屮华人民共和国民

4、法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”这就是一条典型的冲突规范。冲突规范是国际私法特有的一种规范,因此有的立法文件或学者著作中也把它们直接称为“国际私法规范(rulesofprivateinternationallaw)”。作为国际私法规范的冲突规范,按照各国立法和学说的观点,通常足用來调整涉外比事法律关系的。我国《民法通则》第八章的规定基本上都是冲突规范,它的标题即为“涉外民事关系的法律适川”。其中第142条第1款规定:“涉外民事关系的法律适川,依照木章的规定确定。”因此,在我国,国际私法(冲突法)是以“涉外民事关系”为K调整对象的。徳国《民法典施行法》第3条也

5、冇类似规定:“在与外国法律冇联系的案件中,根据以下条款确定应适用的法禅。”根据徳W学者的解释,徳国国际私法也是以有外国因素(Auslandsbeziehung)的民事关系为其调整对象。]在英格兰,情况也是如此:“英格兰法屮被认为是冲突法的这一部门法的,足处理具奋外国冈素的案件的那部分英格兰法。”*木文为作茗主持的教育部人文社会科学研究项H(编号02JA820004)成果之一。'BerndvonHoffmann,InternationalesPrivatrecht,2000,S.4.莫里斯主编:《戴丙和莫甩斯论冲突法》,屮M大百科仝书出版社1998年版,第2页。捷兑斯洛伐兑1964年《国际私法

6、和国际民事诉讼法》第1条和1966年波兰国呩私法第1条也足如此规定。简而言之,我们可以认为,冲突规范就是调整国际R事关系或涉外民事关系,用来指引涉外民事法律关系的法律适用的法律规范。涉外民事关系中的“涉外”,是指“涉外因素”(foreignelement,Aus1andsbeziehung)«民事法律关系包含三个要素,即民事法律关系的主体、客体和内稃。因此,所谓的“涉外民事法律关系”就足在K事法律关系三要素中,至少宥一个要素与外国具有联系,包拈主体涉外、客体涉外、内容涉外。我国最高人民法院在《关干贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若TW题的意见(试行)》第178条中规定:凡民事关系的一方或者

7、双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;W事关系的怀的物在外国领域的;产屯、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的,均为涉外民事关系。因此,凡是具有上述涉外因素的民事关系,原则上都应当依照我国冲突规范莱确定准据法。二、冲突规范的任意性和强制性任何国家的法律都可以分为两类:强制性法律和任意性法律。强制性法律足指法院在审理案件吋必须绝对适用的法律规范,当事人不能通过彼此的协议予以排除其适用。而任意性

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