对法院在案件审理中适用宪法的若干思考

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1、对法院在案件审理中适用宪法的若干思考夏捷2001年8月13日，最高人民法院公布了法释［2001］25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，山东省高级人民法院审理的齐玉苓案①随之尘埃落定，但由此引发的宪法司法适用②的话题却成为法学界和法律界讨论的一大热点，至今仍有不同的声音。笔者作为一名长期从事民商事审判工作的法官，拟对法院在案件审理中适用宪法的问题谈谈自己的一些初浅认识。一、当前法院在案件审理中长期不直接适用宪法的原因探究在最高人民法院法释［2001］25号批复公布前，我国各级人民法院在审理具体案件时都有意无意地回避直接适用宪法，究其原因，主要

2、有以下几点：（一）宪法自身的缺陷。主要包括两个方面：一是宪法中没有宪法司法适用的规定。这体现在，我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，不包括以宪法规范作为裁决的依据。二是宪法条文缺乏可操作性。这表现在：第一，宪法中包括大量经济、社会、文化政策的内容，特别是经济政策占有很大篇幅，宪法内容的政策化，使宪法条文具有极强的原则性，不便操作。第二，宪法规范的结构不完备。宪法既然是法律，其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整，它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权，却未规定不依宪

3、行使这些职权的责任及怎样负责，未规定违宪构成、违宪责任。另外，我国宪法对公民私法方面权利保护不够，也没有具体条文加以保障。第三，缺乏宪法实施的程序规定，宪法的实施失去制度保障，宪法条文无法操作。宪法自身的缺陷导致了宪法难以进入司法领域，为法院适用。（二）观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分，宪法的司法适用也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看，妨碍我国宪法司法适用的观念主要体现在：第一，宪法工具观的盛行。宪法被政策化使用，是宪法工具观的一种具体表现。将宪法看作“治国安邦的总章程”也是宪法工具观的表现，这种观点在很大

4、程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。第二，过分强调宪法的政治性。宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外，人们逐渐形成宪法不是法，宪法没有法律效力的观念，认为违反民法刑法是违法犯罪，而违反宪法则无所谓。毕业（三）三大诉讼法的规定。我国司法机关拒绝适用宪法的这一传统观念在行政、刑事和民事这三个诉讼法中均有体现。《行政诉讼法》第52、53条规定，能够作为法院判决或裁定的依据的是法律、行政法规、地方性法规(在民族自治地方还包括自治条例和单行条例)；能够作为参照适用依据的是部委规章、省级人民政府规章、省会市和较大市的人民政府的规章。在《刑事诉讼法》第16

5、2条、第189条和《民事诉讼法》第138条、第153条中，一审、二审程序的裁判依据均为“法律”。这里的“法律”是狭义的法律，即指全国人大及其常委会通过的法律和决定，从而排除了宪法在刑事和民事审判中的适用。（四）最高院两个批复的影响。其一，1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对新疆高级人民法院曾经作出批复，即《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》。全文如下：“你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出：‘它在我国国家生活的最重要的问题上，规定了什么样的事是

6、合法的，或者是法定必须执行的，又规定了什么样的事是非法的，必须禁止的。’对在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，据此，我们同意你院的意见，在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”其二，最高人民法院在1986年10月28日给江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》(法研复［1986］31号)中认为，法院制作法律文书应引用的法律规范性文件是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，不可以引用的规范性文件包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等，同

7、样将宪法排除在可以引用的法律规范性文件的范围之外。二、宪法能否作为法院审理具体案件直接依据的辩析关于宪法能否作为法院判案的直接法规范依据，即法院能否直接依据宪法规范判断当事人之间发生的实体权利义务纠纷，将宪法规范作为判决的直接依据，我国宪法学界存在以下三种看法：（一）否定说。持此说的学者认为，宪法不能成为法院判案的直接法规范依据。⑤主要理由一是前面提及的最高人民法院作出的两个批复。二是认为宪法虽然