商法的概念特征以及基本原则

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1、第一章商法概述第一节商法的概念、特征以及基本原则一、“商”（commerce）的意义：1、语言学的角度：最开始，商在我国古代汉语中，是一种计时单位。所谓“商，刻也”——《集韵》后来，商演变成了推测，估计的意思。如现代汉语中的“商量”最后，“商”被引用到经济生活领域中。最初：古老的商事活动主要是物与物之间的交换。互通有无，维持生存为前提。由于没有货币的存在，也就不存在后来我们商法中的基本要素即营利性的存在。后来：商被引用到了营利性活动中。这是伴随着商品贸易的发展，交换规模的扩大，尤其是在货币出现以后，一个以从事

2、交易活动为职业，并从中获取一定的经济利益的阶层出现以后。至此：“商”便丰富了原有的内涵，非营利性活动与营利性活动都可以用商来表述。值得一提的是，“商”不仅仅指代一种交易行为，还指称从事这一行业的人。如“客商”、“布商”2、在现代社会对于“商”一词的使用：在现代社会，商的使用范围很广阔，不仅仅涉及到法学，诸多学科如经济学，社会学，管理学，都涉及到，而且，在不同学科，对于“商”研究的侧重点不同。如在管理学中，商的侧重点在于研究运营成本，产出效益；在法学中，对于商行为的研究侧重公平，规范化。1）法律用语中，商包括在

3、流通领域的商行为，也包括在生产领域的商行为。但是要注意，只有当生产和流通与经营联系在一起的时候，即营利为目的，才能被视为法律上的商行为。至此我们可以知道，在商法中，一个灵魂概念——营利性！2）经济学中，对于“商”的理解，多倾向于关注流通领域。3、商行为的标的（商的标的）：最初，商行为的标的仅仅包括动产，有形资产。但是随着经济社会的发展，尤其是金融领域的扩大，商的标的扩大到了无形财产，如不动产、票据，有价证券、知识产权等。由此，我们可以看到，商行为不仅仅包括传统意义上的商行为，还包括了证券交易、信托、融资租赁，

4、国际法上的保理、知识产权贸易等。商人的主题也随着扩大，不仅仅传统的自然人，而且法人、非法人组织、尤其是各类企业也已经成为商事交易的主要主体。二、商法的概念：商法，一般认为，是调整商事交易主体在商事行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。这里，我们有两个方式去理解一是从广义上理解，另一个是从狭义上去理解。广义上讲，商法包括全部的商事部门法，即商人身份法和商行为法，而且包括了与商行为密切相关的法律，如公司法，票据法，保险法，运输法律等。甚至有的学者认为包括反不正当竞争法等本属于经济法的领域的法律。狭义

5、上讲，仅仅包括商法中的商事私法规范，即公司法票据法等不涉及公法规范的。本课程中的商法是狭义上的商法。与以上分类相对应，世界各国的商法均分为实质意义上的商法和形式意义上的商法。1、形式意义上的商法：这种商法是在民商分立的国家，在民法典以外制定一套商法典，以商法典命名的法典，几位形式意义上的商法。但是这种法典在形式上由于各国的编纂方式和立法理念的不同，又分为以下三种形式：A、主观主义原则——以商人为中心：德国B、客观主义原则——以商行为为中心：法国C、折中主义原则——融合商行为和商人：日本在英美法系国家，原来并没

6、有统一的，20世纪后期，为了便于交易，以美国为首制订了统一的法律，美国的《统一商法典》就是其中的典型代表。但是，他不同于其他上面的大陆法系国家的立法例，而是以货物的买卖为中心，构建了商法典。实质意义上的商法典，是指调整商事关系的一切法律规范的总成。在我国，目前不存在一个统一的商法典，所以，不存在形式意义上的商法。但是我国的商法在实质意义上，已经大量存在。从这一点上来讲，我国已经有了商法。三、商法的特征：关于商法的特征，并没有统一的认识，但是，大多数学者认为，以下的几种特征是商法典型具备的。(一)、商法调整行为

7、的营利性特征：营利性是指商事主体通过商行为获得经济利益的特征。商法的各项制度，如商事主体的确定，商行为的确定，商事活动的目的，甚至包括上行为的具体制度，如合同形式，效率便捷性等，都是商法营利性的具体表现。商法起源于商事习惯，商事交易行为，而商事加以本来就是一项跨国界的活动。随着全球化的进一步加强，商法的国际性特征更为明显。(二)、商法调整对象的特定性：商法调整对象的特定性表现在，商法调整的不是所有的法律关系中的主体或者行为，而是特定的主体。即，商行为或者商事主体。(三)、商法规范较强的技术性和易变性：由于商法

8、是一个实践性很强的法律，他对于商行为中各项环节都做了详细的规定。此外，商法还必须及时反映社会实践中的需要，而商事活动变化非常快，所以商法的修订也更加频繁。(四)、商法的公法性：商法是一个特别的私法，因为在该私法中，存在了大量的公法性规范。如商事登记，商号规范等。(五)、商法的国际性：四、商法的原则：商法的原则贯穿商法始终，不仅是商法立法的指导理念，也是商法在使用过车中的一根红线。各国对商法的理念不同