根本法、市民法、公民法和社会法 ——社会与国家关

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1、根本法、市民法、公民法和社会法——社会与国家关【内容提要】宪法不是公法，而是高于私法也高于公法的根本法。市民社会与政治国家的分立，产生了公私法的划分，也就是市民法和公民法。现代社会，公私法的融合造成全新的社会法。社会主义国家应当自觉地把社会法视为政治国家回归市民社会的一条通途。【关键词】市民社会/政治国家/法律体系　　党的十六大报告提出，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。这表明对社会主义法律体系的研究迫在眉睫。但法律体系的研究要获得成效，必须摆脱传统的法律实证主义思维范式或所谓纯粹法理学的思维范式，提倡多姿多彩的思维范式[1]（序）。我们认为，从市民社会与政

2、治国家关系或权利与权力关系上进行考察，可能是此种法思维范式之一。它不唯具有视角方面的新颖性，更重要的还在于能穿透法律体系的形式而把握其实质，也不妨说是形式性与实质性相结合来研究法体系。本文正是试图从法哲学角度，从潜藏于法律现象背后的国家与社会、权利与权力关系角度对法律体系进行解读。依据的观点，当今中国的法律体系可以分为四个部分，即根本法、市民法、公民法和社会法。一、根本法　　17、18世纪之后，西方资产阶级借助社会同国家之间的互动关系，一方面稳固地掌握着政治国家，另一方面又通过产业革命建立起最发达最典型意义上的市民社会。这种市民社会创造了民主的政治国家，又以民主的政

3、治国家为支撑，有力地保障市民社会的经济自由与人身自由。于是，封建制度下的社会与国家的对立，变成近代的社会与国家的“统一”。但是，这种统一始终包含着由官僚操纵的、凌驾于社会之上的国家制度与市民社会为控制国家制度而“向国家派出的代表团”或“全权代表”[2]（P319—320）所形成的立法权或议决权这两者之间谁主宰谁的“二律背反”。正是从这种意义上，马克思说市民社会和政治国家的统一带有一定程度的虚伪性。尽管如此，政治国家毕竟是凭借市民阶级（最初称作“第三阶级”）的力量建造的。它不会容许国家对自己为所欲为；反之，要求最大限度地制约政治国家。为了恰当地解决前述的“二律背反”引

4、发的冲突，缓和市民社会与政治国家的争斗，以利于全社会的共同需要和共同发展，就必须找到连接两者的牢固纽带。这条纽带就是作为市民革命初衷的那种意志，就是美国《独立宣言》和法国《人权宣言》体现的精神，就是基于这些意志与精神的实证化而形成的根本法即宪法。所以马克思说，宪法，如同整个国家制度一样，事实上是市民社会与政治国家的“协议”或“契约”[2]（P316）。这种契约仅是近代以来发达的市场经济和民主制度的产物，拥有至高无上的权威。它是市民社会奉行的最高准则，也是政治国家的最高准则，从整体上调整私权利关系也调整公权力关系。一切其他的部门法均由宪法所衍生，并服从和实现宪法的宗旨

5、，而不得同宪法相平行，更不得超越和侵犯宪法。　　话说到这儿，我们对于当作惯例地将宪法简单地塞于“公法”里的学说，提出大胆和冒昧的质疑。这个质疑的基本理由，前面已经交代过了。若“宪法—公法”说能够成立，那么另一个惯例的学说即“宪法—根本法”说就是一种悖论而需要予以推翻。　　追本溯源地看，西方的“宪法—公法”说同大陆法系的国家主义历史传承有不可分离的联系。这是因为，国家主义意识形态，不论在民主共和政体（雅典）、贵族政体（罗马共和国），还是君主专制政体之下，人们所崇拜的对象都是国家权力本身的神圣性，而不是如何约束国家权力，即不可能是把宪法看成高于国家权力的东西。其具体的历

6、史真相是，由于特殊文化背景所决定，古希腊人养成一种强烈的“人天生是政治动物”的城邦主义观念，把社会与国家并为一体，使社会变为国家（城邦）的附属品，即“希腊人的市民社会是政治社会的奴隶”[3]（P335）。在那里，以至于找不到相当于今天的“社会”（society）一词。这种情况通过提秀斯、梭伦和克里斯蒂纳等宪法的制定，不断地强化。显然，宪法是从属于国家制度，而非相反。后来的罗马人全面地发展简单的商品经济，社会开始从国家剥离，相应地有了公法与私法的区分。不过，在希腊人观念的巨大影响下，罗马社会尚未形成足以同国家相抗衡的实力。因而，那时的宪法性规范只能作为一般地调整“公共

7、利益”的东西来看待，而不是高于“公法”并同时统领公法与私法意义上的根本法（母法）。经过“市民社会就是政治社会”[3]（P334）的黑暗的中世纪，到了近代的黎明时期，大陆国家又形成君主专制制度的统治，宪法的地位亦可想而知。与此不同的是，在英国，虽然不存在公法与私法的划分，而且宪法也仅仅属于普通法的一个组成部分，但它在群众中和政治制度上，都有着久远的、深厚的根基，是当然的和实际上的根本法。　至于在前苏联和迄止“文革”的中国，虽然承认宪法是根本法，但在高度集权政治和计划经济体制之下，实行的是人治而不是法治，是政策政治而不是宪法政治（宪政）。受此影响，在理论上就颇容易同