司法考试中国法制史竹西君讲义

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1、第一章　西周以降的法制思想与法律 　　一、西周时期　　（一）西周的“以德配天，明德慎罚”思想　　1、周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者；作为君临天下的统治者应该“以德配天”，即能够使自己的德行符合上天的要求。“德”的要求主要包括三个基本方面：敬天、敬祖、保民。　　2、“明德慎罚”要求统治者首先要用“德教”即道德教化的办法来治理国家，在适用法律、实施刑罚时应该宽缓、谨慎，而不应一味用严刑峻罚来迫使臣民服从。具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是

2、第一位的，其具体内容，逐渐归纳成内容广博的“礼治”。　　3、意义：代表了西周初期统治者的基本政治观和治国方针，也解决了武王伐纣的正当性问题。在这种观念指导下，形成了西周时期各种具体法律制度以“礼”、“刑”结合为结构的宏观法制特色，被后世奉为政治法律制度理想的原则与标本。汉代中期以后，这一思想被儒家发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼律结合”为特征的中国传统法制奠定了理论基础。　　（二）出礼入刑的礼刑关系　　1、礼的内容与性质。　　（1）礼是中国古代社会长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法

3、等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称，是对社会生活起着调整作用的习惯法，其起源于原始社会祭祀鬼神时所举行的仪式。　　（2）古代的礼的两层含义抽象的精神原则“亲亲”在家族范围内，按自己身份行事，“亲亲父为首”，以父家长为中心。“尊尊”在社会范围内，尊敬一切应该尊敬的人，“尊尊君为首”，一切臣民都应以君主为中心。具体的礼仪形式“五礼”吉（祭祀之礼）凶（丧葬之礼）军（行兵仗之礼）宾（迎宾待客之礼）嘉（冠婚之礼）　　（3）西周时期的礼已具备法的性质。首先，其完全具有法的三个基本特性，即规范性、国家意志性

4、和强制性。其次，对社会生活各个方面都有着实际的调整作用。　　2、“礼”与“刑”的关系　　（1）“出礼入刑”。“礼”正面、积极规范人们的言行，而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。其关系正如《汉·陈宠传》所说的“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，两者共同构成西周法律的完整体系。　　【注意】先秦时期的五刑通常指：墨、劓、剕（刖）、宫、大辟五种残忍肢体的肉刑。　　（2）礼不下庶人，刑不上大夫。前者强调礼有等级差别，禁止任何越礼的行为；后者强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。公开维护平民百姓与贵族官僚之

5、间的不平等，强调官僚贵族的法律特权。　　（三）契约法买卖契约：称为“质剂”质：买卖奴隶、牛马所使用的较长的契券。契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。都由官府制作，并由“质人”专门管理。剂：买卖兵器、珍异之物所使用的较短的契券。借贷契约：称为“傅别”傅：是把债的标的和双方权利义务等写在契券上。别：在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半文。　　【例题·单选题】西周时，格伯以良马四匹折价，购买倗生三十田。双方签订买卖契约，刻写竹简之上，中破为两半，双方各执一半。依西周礼法，该契约的称谓

6、是下列哪一种？（　）（08-1-8）　　A.傅别　　　　　B.质剂　　C.券书　　　　　D.书券　　[答疑编号506705101201：针对该题提问]  【答案】B【解析】本题考核西周的契约法规。西周的买卖契约称为“质剂”，借贷契约称为“傅别”。　　（四）婚姻继承制度　　1、婚姻缔结三大原则一夫一妻男子可以有妾（媵嫁制度）有婢，但妻只能有一个，这是婚姻制度的基本要求。正妻所生子女为嫡系，其他皆为庶出。同姓不婚男女同姓，其生不蕃。附远厚别：通过联姻加强与异姓贵族的联系，巩固家族与宗法制度。父母之命没有“

7、父母之命，媒妁之言”则不合法，称为“淫奔”。　　【例题·单选题】下列哪一选项不属于我国西周婚姻制度中婚姻缔结的原则？（　）（04-1-15）　　A.一夫一妻制　　B.同姓不婚　　C.“父母之命，媒妁之言”　　D.“七出”、“三不去”　　[答疑编号506705101202：针对该题提问] 【答案】D【解析】本题考核西周婚姻制度。西周时期婚姻缔结有三大原则，即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。　　2、“六礼”：婚姻成立的必要条件（1）纳采男家请媒人向女方提亲；（2）问名女方答应议婚后男方请媒人问女子名字、生

8、辰等，并卜于祖庙以定凶吉；（3）纳吉卜得吉兆后即与女家定婚；（4）纳征男方送聘礼至女家，故又称纳币；（5）请期男方携礼至女家商定婚期；（6）亲迎婚期之日男方迎女子至家。婚礼始告完成，婚姻最终成立。　　3、婚姻关系的解除七出（七去）不顺父母、无子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃；三不去有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵。　　4、嫡长子继承制立嫡以长不以贤，立子以贵不以长王位的继承人必须是妻所生长子，不论贤愚；如妻无子，则不得不立贵妾之子，不论长幼。主要是政