浅论军事司法权的重构

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1、浅论军事司法权的重构姜涛【摘要】我国军事司法机关是按照与普通司法机关类似的体系构建的，目前已经初具规模。但是，对军事司法权在概念上的梳理存在的缺失使得军事司法体制并不顺畅。合理地进行重构军事司法权，需要首先澄清基本概念，并在此基础上，通过诉讼法和组织法的修改，逐步建造起兼顾司法规律和军队特色的军事司法制度。【关键词】军事；司法权；配置；诉讼法我国军事司法机关[1]的组织体制，自1978年以来历30载逐步恢复和完善，目前已较为完备。而军事司法权的配置模式，则是沿袭与普通司法权相类的逻辑理路，在组织体制和运行机制上，也实行审检平行设置、国家最高司法机关之下的三级司法机关设置、以及与普通刑事诉讼基本

2、相同的程序制度。由于军事司法权的主要作用对象是刑事案件，因此，刑事诉讼法的再次修改必将在很大程度上影响军事司法制度。反之亦然，军事司法权的合理配置，也将丰富和完善我国的整体司法体制。毋庸讳言的是，我国军事司法权的当下架构，仍然不尽合理。其具体表现，一方面是与普通司法体制相似的法治初创阶段尚未解决的共性问题，另一方面则是军事司法领域自有的问题。进一步优化军事司法权的配置，合理重构我国军事司法体制，需要在观念上厘清若干要素，在制度上顺应国家司法体制改革和诉讼法修改的大局而有所损益。　一、观念性要素　合理地配置军事司法职权，应当廓清思路，对目前我军乃至我国整体法制大背景中的一些观念性问题进行反思。为

3、此，笔者倡立以下四个命题：　1．规范超越实质　如果从国家权力运作的宏观模式上观察，我国三十年来进行的社会主义法治建设，正是由政策导向进化到法律导向，或者说是由完全的政策导向进化到开始引人法律导向。这是建设现代法治国的必经之路。但是，这种进化或者说转向，并未真正在法理层面上获得完全的奠基，可以说是一种“无意识的前行”。真正在国家意志的高度上确立这一导向的话，还需要在整体发展观、价值观上认同规范而非实质的优先地位。我国法律制度中，以实质的利益因素超越形式的规范制约，仍是一种主导思维。这一思维在司法制度中的折射，便是一系列背离现代法治的陈规和积习。而其中重实体轻程序，便是最为普遍的一个观念误区。对实

4、体的法利益和法秩序的关照，固然是司法的职责所在。但如果过分注目于实体，为了本质而超越规范，肆意逾越法律程序，扭曲司法机制[2]，则法治的本来命意也就深受损害了，最终的效果将是实质目标的落空或部分落空。这是一切法制度改革时不可违背的一个基本规律。而军事司法领域中更容易受到“实质超越规范”的误导。由于军事利益直接关及国家安全，故而在军事法制当中会有诸多对普通法制的必要“保留”，这一点无可厚非。但在现代法治国的主权之下，这种保留的范围不应含混，而应明晰。具体到军事司法制度中，国家军事利益的实现固然举足轻重，但对国家军事利益的照顾，只能通过法律程序实现。倘非如此，军事司法权就极易丧失阵地，偏离法治的立

5、场。周永坤教授指出，“1949年以后的中国法理学是典型的本质主义法理学，她继承的是西方19世纪的传统，她的主旨始终在于发现法的实质，发现法的规律而忽视司法的研究，对于这一法学来说，司法过程只是贯彻或重复立法者的意志，是立法者的工具”。{1}笔者认为，应主要通过立法的完备来确保国家军事利益；进入司法过程之后，则只能严格解释法律规范，将政策因素置于法律之下，不可在执法、司法当中以维护国家军事利益为名而直接矫枉法律。　2．司法而后军事　解决军事司法权的配置问题，需要先厘清军事司法权的本质属性。军事司法权一语中，“军事”和“司法”何者为其本质？这一问题不可不察。应当承认，人类社会无论中西，在军法传统上

6、是将军事司法权作为行政性质的军事统帅权的一部分的，这也与传统社会中司法与行政职能混同的情景两相呼应。直到今天，对国外一些军事司法体制的性质之争依然存在，如有论者就认为美国的军事司法权至今仍然不属于国家司法权之列。{2}但军事法学界多数学者则同意军事司法权是国家司法权一部分的看法。关于军事司法权在国家权力中的角色定位，我国学者田友方区分了“援用主义”和“延伸主义”两种定位方式，认为一些国家采用援用主义——如意大利，即认为“军事司法权渊源于军事统帅权，军事司法只不过是军队援用国家司法手段实行军事管理的一种特殊方法”。更多的国家则采用延伸主义，即认为“现代法治国家司法权必须是统一的，军事司法权只能是

7、国家司法权的组成部分，是国家司法权在武装力量建设领域的延伸”。{3}由援用主义和延伸主义继续推导，则分别形成国家司法的二元化和一元化。但不论世界各国的实然状况如何，具体到我国的军事司法权，则笔者赞同李昂教授的观点，“军事司法权是国家司法权的组成部分，只能渊源于国家司法权。国家司法权是军事司法权的根本依据。”{4}若将军事司法权归属于军事统帅权，则国家司法体制将陷入二元格局，这就会违背现代国家司法一