恢复性司法视角下的赔命价——以民间法为研究立场

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1、恢复性司法视角下的赔命价——以民间法为研究立场　　赔命价主要是指发端于我国少数民族地区的赔血价等习惯法，即当杀人、伤害案件发生后，由加害人向受害人或者死者家属支付1定的金钱、实物甚至劳务作为补偿，以换取受害人及其家属放弃报仇和追究法律责任，从而达到息讼和避免刑罚目的做法。新中国在建国之初，就明确禁止赔命价制度，赔命价的习惯法逐步为社会主义新法所取代。但是，近年来，原本“已销声匿迹的或转入‘地下’的‘赔命价’、‘赔血价’的诉讼纠纷和私了等以旧的习惯法解决处理这类问题的做法又死灰复燃。”赔命价的回潮，干扰了国家法律在这些地区的普遍适用，对这些地区的刑事司法带来很大冲击，同时，

2、国家打击和取缔赔命价的多项举措却收效甚微。这就引发了人们关于赔命价命运的思考：如何处理国家法与赔命价习惯法的关系？赔命价将向何处去？　　但是，在为赔命价探索出路的时候，人们却往往陷入认识上的误区。有的论者将视线仅仅停留在诸如“加强民族间的沟通”、“照顾民族特点与维护国家法律统1”等宏大叙事的层面。有的论者仍然没有摆脱国家法至上的单1思维，他们真正关心的，并不是赔命价的前途命运，而只是从如何更加有效地推进国家法的立场出发，来探究如何让赔命价迎合国家法。还有部分论者则想当然地认为“在中国的国家与社会之间（或者‘公域’与‘私域’之间），存在着1个国家与社会都参与其间的区域，此区

3、域可被称为‘第3领域’”，并力主在“第3领域”中推动“去国家化”。这些认识上的误区，是人们难以解开赔命价命运的“戈尔迪之结”的根本原因所在。笔者认为，少数民族地区人们之所以愿意适用“合理但不合法”的赔命价而排斥国家刑事法律，其实是1种无奈的选择。解决赔命价尴尬处境的关键，在于化解赔命价的违法性，缓解国家刑事法律与赔命价的对抗，搭建2者的对话与交流的平台。以“修复性”为基本特征的恢复性司法运动浪潮即将席卷中国，这种与赔命价在制度上和理念上都存在着某种契合的司法模式，或许能够为我们提供思路上的启发和制度上的借鉴。　　1、民间法：赔命价的历史宿命　　（1）赔命价的历史流变　　人

4、类社会对纠纷的解决机制，是随着人类文明程度的发展而不断演进的。赔命价的出现，曾经是人类文明的1大进步。早期的“同态复仇”给人类带来的无尽的痛苦和灾难，迫使人们理性地选择了以和解这种更加文明、成本更低的方式解决纠纷。另外，早期的人类社会生产力水平极为低下，社会物质资料严重匮乏，生存的威胁让人们将物质看得重于自身生命的价值。以“玉帛”取代“干戈”的赔命价，可以说是应运而生。　　随着社会生产力水平的不断提高，人们对自身价值的认同程度不断提升，“杀人偿命”观念得以复燃。同时，统治者出于维护统治秩序的考虑，国家对刑事案件的追诉权和裁判权的垄断程度日益强化。赔命价排斥公权力介入的做法

5、显然不能为国家法所接纳和容忍。于是，在与国家法的博弈中，赔命价遭到排挤和打压，并最终淡出国家法的视阈，流落为民间法。然而，在对赔命价进行排挤和放逐的同时，国家法并没有及时和有效地填补赔命价留下的空白。受害人的权益在“合法但不合理”的国家刑事法律框架下逐渐遭遇漠视。国家法这种不自觉的“留白”，给了赔命价1线生机。在1些少数民族地区，由于国家法干预程度相对较弱，赔命价甚至在1定程度上仍然比较盛行。　　赔命价的命运在元代出现1个逆转。尽管蒙古民族入主中原之后，极力效仿汉法，但是军事上的卓著成就，赋予了蒙古统治者以超强的自信，这种自信使其比以往中国历史上任何其他入主中原的少数民族

6、都更加坚定地将本土法律制度引入国家律法体系之中。闻名于史的烧埋银制度就是在这种背景下诞生的，烧埋银正式以国家法的身份首次出现在国家律法之中。烧埋银虽然突破了传统赔命价“打了不罚、罚了不打”的趣旨，但其实质就是赔命价的1种具体形态。烧埋银登堂入室进入国家法律体系，从1定程度上讲是1种历史的进步。然而好景不长，仅仅1百多年后，情况随着元帝国的崩溃而出现变化。“蒙古族在回到大漠之后，赔命价习惯即又‘死灰复燃’，由他们创设的、为明清法律所继承的烧埋银制度反而从此销声匿迹。”　　及至清末到民国时期，在西学东渐、救亡图存的浪潮中，中华法系土崩瓦解。从清末“预备仿行立宪”到民国政府的“

7、6法全书”，国家法大抵泊于西方及东洋。赔命价没有能够借助这1契机在国家法律体系中占得1席之地，继续在国家法体制之外运行。　　（2）赔命价的生存现状　　新中国成立之后，国家法继续应循制定法的传统，适用于各个少数民族地区的各种形式的赎刑完全失去了合法地位。用现行法解决赔命价问题的意见逐渐成为共识。实践中，鉴于在适用中出现的种种问题，很多民族自治地方对赔命价也采取了坚决取缔的态度。甚至有的地方还出现了类似于《关于严格依法办事坚决禁止“赔命价”的决定》的政策。尽管这些政策有的“取得了阶段性成果”，但是，正如理智的学者认识到的那样，对赔