论刑事诉讼中控审分离原则的理论与实践

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1、论刑事诉讼中控审分离原则的理论与实践　　摘　要：刑事诉讼中控审分离原则是刑事诉讼活动牵动全局的重要原则，其内涵十分丰富，但核心是服务于司法正义。它与控辩对抗、审判中心等一系列原理有不可分割的联系，其功能在于处分诉权，控制审判。司法实践对于贯彻这一原则存在不彻底甚至违背这一原则的情况。法院提前介入，二审审理范围以及再审程序的启动等，在理论与实践上乃至于立法上都存在诸多问题，应进行更深层次的探索，理清对审判启动的认识，完全按控审分离的要求设计。　　关键词：刑事诉讼；控审分离原则；审判启动主体　　中图分类号：

2、DF73　　.L.编辑。人权益保护。所谓控制功能是对审判权使用的控制，使审判权的触角不能主动任意延伸到刑事案件中，而固守其权力本身的被动性和中立性等品格，从而保证有效的行使刑罚权。　　二　有关控审分离实践中的几个问题　　通过对控审分离及其功能探析，联系司法实践，下面就与之相关的几个具体问题进行探讨。　　1.关于法官介入审前程序的问题　　英美法系、大陆法系国家的审前程序无论是侦查还是审查起诉活动都受到法官的司法审查。在警察和检察官实施的侦查行为中，涉及剥夺公民人身自由等的羁押措施必须取得法官签发的司法令状

3、，事先取得法官的授权，“从而确保任何与公民基本权益有关的事项，都由那些不承担侦查使命的中立的司法机构来作出决定。”[7]由于这种制度模式通过法官的介入对侦查、控诉活动形成制约，防止被告人合法权益受到非法侵害。国内有些学者建议在我国建立这种法官介入审前程序进行司法审查的机制。我们认为这是不妥的。因为任何法律都是一种地方性知识（吉尔兹语），它要与特定社会的政治、经济、文化等方面的状况相适应，并受制于一个社会的法律传统，并且往往在与共生制度的互动过程中彰显其价值。因此，我们在进行法律移植时，一方面要用理性的眼

4、光审视外国法律制度本身，另一方面更要关注制度与本土资源的亲合力问题。我们认为西方国家实行审前司法审查制度，至少在程序上、在形式上违背了控审分离原则。因为控审分离原则要求“无诉讼无法官”，将法官审理、裁判权的行使严格框定在控诉方启动审判程序后，案件进入审判阶段这一特定时空范围。而在案件进入审判阶段前，审判权提前运作起来，这种所谓的对控诉权的制约由于时空上的错位变成了对控诉权的侵犯，显然有违控审分离原则。而且在刑事诉讼中，控方承担举证责任，因此法律赋予其与之相适应的对犯罪嫌疑人采取强制措施的特权以保障其顺利

5、完成指控犯罪的举证。审前对犯罪嫌疑人实行拘留、逮捕等羁押措施，主要目的之一是对其进行讯问，获得口供。犯罪嫌疑人对自己是否犯罪及相关情况最为清楚，他的陈述可能是最真实、最全面的证据。犯罪嫌疑人供述作为直接证据，成为查明案件的重要证据来源。而强制措施的实施需由法官批准，甚而经过听证程序，均为控诉证据的获得设置了障碍，抑制了控诉权的顺利行使，也影响了法官的中立地位。尽管这种机制有违控审分离原则，但对英美法系国家来说，其自12世纪以来即形成并延续至今的正当程序的价值选择却能够说明这种背离在其本土具有可接受性。还

6、需指出的是，大陆法系国家进行审前司法审查的法官执行的是控诉职能而非审判职能。因此，由其进行审前羁押，审前起诉的审查、批准实质上并不违背控审分离原则，对控诉犯罪仍然是有利的。而且总体上说，西方国家实行法官独立，进行庭前司法审查的预审法官与庭审法官是截然分开的。因此，西方国家的这种审前司法审查机制虽然形式上有违控审分离原则，但实际并未造成庭审法官预断，影响其在庭审的中立地位。在实质意义上并未与控审分离原则的精神产生硬性碰撞。但是，如若将这种审前司法审查机制植入我国司法土壤中，就不仅是在形式上不符合控审分离原

7、则要求的问题，而且在实质上根本与控审分离原则背道而驰。西方执行审前司法审查职能的法官一般是预审法官，与庭审法官完全分离。而我国未实行预审制，并且现时条件下也不存在建立预审制的制度条件。因为在我国，基层法院也进行大量刑事案件审理工作，没有像西方国家那样基层的法院专司预审之职。若由基层法院分设不同的部门分别承担审前司法审查与法庭审理职能，由于我国实行法院独立而非法官独立，实际操作中必然出现两个部门法官互相“通气”、交流信息现象，从而使庭审法官形成预断，不利于庭审功能的发挥。我国审前程序并非无制约机制。我国诉

8、讼程序的制约机制主要体现在对发生、变更、终止刑事诉讼法律关系行为的“把关”上，审前程序表现在检察机关对侦查机关生产的“产品”的检验上。此外，我国还有西方国家所没有的监督机制。我国检察机关不仅同西方国家检察机关一样是控诉机关，承担控诉职能，也是法律监督机关，承担法律监督职能，两职能分别由其内部不同部门承担。审前逮捕需由它批准，是其履行法律监督职能的体现。这种监督不同于制约之处在于：制约是双向的，而监督是单向的。监督能够避免权力在相互牵制中行使