证明责任概念的分立论

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1、证明责任概念的分立论　　【摘要】证明责任双重含义说的出现带来了证明责任理论的世界性革命，我国80年代复兴的证明责任理论研究也是从它开始的。然而至少在中国语境中，双重含义说的概念框架无法完成区分和界定证明责任的任务，它无法保证理论上的确定和明晰、无法实现司法过程的有效理解与沟通，也无法完成科学和规范立法的任务。本文建议将结果证明责任与行为证明责任在术语上明确区分为“证明责任”和“提供证据责任”，并从学术领域开始逐步放弃使用常引人误解的“举证责任”术语，从而彻底固定双重含义说的革命成果。　　【关键词】证明责任；概念分立；中国语境　　【

2、正文】　　引言　　19世纪末，德国学者格尔查（JuliusGlaser）和美国学者塞耶（Thayer）几乎同时提出了证明责任的“双重含义说”，并逐步在大陆法系和英美法系获得广泛认同。[1]双重含义说的出现打破了提供证据意义上的证明责任概念“一统天下”的局面，明确将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”，或者“主观意义”和“客观意义”，开创了证明责任理论的新纪元。也是19世纪末，日本学者将转译的德国法证明责任概念传入我国，日本学者通常将德语的“Be.　　其次，“走出”双重含义说的证明责任概念框架而彻底区分行为意义证明责任与结果意义

3、证明责任之后，还有另一种术语选择，即将分立后的概念直接称为“行为证明责任”和“结果证明责任”，或者“主观证明责任”与“客观证明责任”。除了笔者在第一部分所阐述的增加使用成本和降低证明责任这一概念指称功能的理由之外，这种术语选择方式也不大容易在实践中被坚持，而是极有可能回到原来统一的“证明责任”概念框架。批评者可能会指出，现代证明责任理论发源地德国的学者们就常常分别使用客观证明责任与主观证明责任两个术语以示区分。但是在笔者看来，这并不能够成为我们进行这种术语选择的真正理由。一方面，德国学者的这种术语区分并不总是一贯的，他们在教材和著

4、作中仍然常常使用证明责任直接指称客观证明责任；另一方面，德国有长期的现代证明责任理论和实践传统（德国可以称得上大陆法系证明责任理论的发源地以及生产和输出大国），在一个世纪之前就已经对双重含义说达成基本共识，绝非我国可比。也许美国联邦大法官霍姆斯的忠告值得我们谨记：“法律蕴涵着一个国家数个世纪发展的故事，我们不能像对待仅仅包含定理和推论的数学教科书一样对待它。”[41]在证明责任具有双重含义的观念于我国还远未获得如德国般根深蒂固时，也许更有效、更便利的做法是将两种含义在术语上也彻底分开。　　最后，本文主张放弃使用“举证责任”这一术语

5、，并否定“主观证明责任”与“客观证明责任”这种术语选择，而主张将结果责任（客观证明责任）直接称为证明责任，将行为责任（主观证明责任）直接称为提供证据责任，[42]这种做法可能会遭到质疑。质疑者可能会指出，“举证责任”这一术语在中国存在了近百年，要求人们转换术语不切实际，不如保留这一术语而进一步明确其含义，这样成本相对较小而且更具可行性等。对此，有两点可以作为可能的回应：第一，提供证据责任一统天下的时代已经过去，而“举证责任”在中国语境中又具有偏向提供证据责任的误导性，使这一术语根本无法胜任证明责任新时代的要求，“举证责任”术语只属

6、于前一个时代。尽管我们已经习惯于这一术语，也应当忍痛割爱。第二，本文主张的术语选择并非指望人们马上改变自己习惯使用的术语，特别是对于民众而言，这必定是一个长期的过程。但至少应当首先在学术理论和立法上坚持这一点，并进而在法官中达成共识，最终将这种新的术语能够在更广大的民众中间传播、扎根。[43]正如鲁迅先生所言：“世上本没有路，走的人多了也便成了路。”实际上，日本学术界的做法已经为我们作出了榜样。在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，后来为了防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成的将实质上的举证责任，称为证明责

7、任。[44]　　余论　　本文的分立立场可能会面临三种质疑，一是认为现有的双重含义说概念框架本身并无问题，问题只是需要时间让人们充分理解和区分主观证明责任（举证责任）与客观证明责任（举证责任）而已，因此所谓的概念分立只是“画蛇添足”而已；二是认为所谓概念分立的立场可能会破坏原先双重含义说概念框架所表现出来的证明责任理论的体系性，因而分立方案代价太大；三是既然分立论立场也需要作持久战，那么如何体现或确保未来其较双重含义说概念框架的优势。第一种质疑看似具有颠覆本文整个立论的力量，但实际上并不切中要害，因为分立论的立场恰恰在于尽可能大大缩

8、短理解和区分主观证明责任与客观证明责任的时间，是为了更好的完成双重含义说证明责任概念框架还未能完成的任务。第二种质疑尽管并非毫无道理，但更多是言过其实。一方面，理论的体系性并非依赖于概念术语的文字本身，而是依赖于概念之间的内在逻辑关联；另一方面，与