议题土地承包经营权中的法律问题.doc

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1、议题：土地承包经营权中的法律问题渠涛：中国土地承包经营权制度之评价首先有机会在各位土地法方面的学者面前汇报一下我对土地法研究的感觉或者感受，感到非常荣幸。那么题目是中国农村土地承包制度的评价。首先我们看一下制度形成上的特点。刚才费教授提到土地制度制定得匆匆忙忙，它跟人民公社有相反的形成过程，人民公社是自上而下，承包制度是自下而上，最后得到法律上的承认形成现在的状况，但是实际上好像中国好像没有什么自下而上，一般来是上面来诱导，最典型的是1979年到1984年的三个一号文件，实际上都谈到这个问题。下面呢我们就看看这个承包制度的实质到底是什么，刚才费安玲教授谈到佃

2、耕和自耕的问题，自从去年把农业税各种费免了以后，才可以贴近自耕，但实际上一直都在佃耕中，而且包括集体所有、包括六四年宪法以后，包括合作化把这个土地变成集体所有以后，实际都在佃耕。我曾经在一九九六年开始在中国的一些地方做过实地调查，要研究这个问题必须有实际信息，所以我到各地去跑了跑，问的第一个问题是，你们耕种的土地究竟是谁的，走了大概十三个地方吧，只有一个地方的人说土地是我们自己的，他们之所以走在最前面，是深圳那一带，包括镇上领导都说是国家所有的，要不修路为什么会给我们补偿，实质上老百姓认为共产党把他所有的土地交给我，让我佃耕，然后我给他交租子。实际上就是这样

3、的传统观念，因此大家都说是土地集体所有制虚位，这个恐怕跟农民自己的意识是有关的，当然了，从那儿以后农民的意识有所改观了，尤其是现在，那么在制度设计上，农村土地还是用作耕种的话，应该以自耕为中心来设计制度。进而如果说能够达到自耕转换成职业那就是更好，很多意识的进展包括制度的进展都是依靠法律制度来引导。农村土地制度有相当大的局限性。首先是农村生产力的发展，我们都知道大面积耕作才能实现大农业，而现在我们是零散的耕作，而零散的耕作它的生产力是有限的，但是中国包括亚洲，在历史上的耕作今后恐怕很难像美国那样形成大面积的耕作，那么如何相对地把它零散的耕作变成大面积耕作，恐

4、怕也是今后制度建设的趋向。那么这就要牵涉到中国土地的流转问题，我在目录上看到刘保玉教授的一个报告，我在这儿谈谈我的想法。那么实质上这个制度实施状况怎样，实质上我们大家都知道人民公社是百分之百普及了，一览无余都实行了，但是承包制呢，尽管中共中央各种文件包括后来的承包法，特别是中央国务院的一些红头文件，推行土地承包制，要求有条件的地方一定要实行，但是实质上在全国有好多地方实际上没有实行土地承包制，我觉得这个跟农村合作什之间有个相当大的区别，而且往往是没有实施土地承包制的地方反而比较富裕，。比如说这个江西的这个华西村，南方的龙岗，还有河南的南街村，共产主义小社区，

5、这些所谓的改革的典型反而没有实行农村土地承包制，或者不是一土地承包制为主，这样的地方往往发展的很好。这就要求我们思考几个问题，我们在制定和设计农村土地法律制度的时候，我们应该想到一个问题就是说世界上没有包治百病的良药再好的制度，我想人民公社制度也有好的一面，虽然他失败了最主要的原因是一刀切，是我们今后研究农村土地法律制度必须要吸取的教训。集体所有权下的各种所有权如何实现，途径是什么，制度应该如何考虑。实现一种权利，建设或维护一种法律秩序、社会秩序。我们国家在大改革的三十年中，因为过去我们的法制不健全，在研究方面，研究立法的比较多，研究解释论的就不是很多。我们

6、现在的立法有很多现成的法律，而现成的法律有没有得到切实的实施呢，实际上是一个很大的问号。比如说在土地集体所有权方面，集体所有权本来的集体所有的形式，应该在民法上是总有的形式，学界应该没有任何疑问，而立法却没有规定总有这种形态，最大的理由是这种形态很落后，法律制度本身没有先进与落后之分，尤其是民法中的物权、婚姻家庭和继承这三个方面应该是跟本国本地的基本民俗、习惯、历史是相连的，应该是根据自己的情况来产生各种法律制度，这一点我们重视的不是很够。还有就是真正的土地所有权应该要实现的话，除非一些包括农转非这样强制化规制的法律行为以外，应该是充分体现所有权。这种所有权

7、的体现今天吴春歧教授的报告中提到了他调查的那个地方的土地征用。在广州建飞机场的时候，征地也遇到困难，用地的费用太高，只能通过不断的支付土地使用的费用。当时我听到这个的时候就想到，这可能是解决农村土地问题的一个思路。现在大家都提到城市建设用地和农村建设用地应该并列起来，我想这是一个解决的思路，今后农村土地不一定先变成国有以后在出卖，集体土地还是保留集体所有的形式，所有权不变，在这个所有权上可以比照城市的建设用地来设立一个土地使用权。实际上吴春歧教授的报告中提到的形式我们就应该这样去解释它，不应该变更所有权，在农村集体所有权上我们设立一种使用权，既然国家所有权可

8、以设立，那么集体所有权也就毫不例外地可以设立。这里由