证券法的法理与逻1

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1、证券法的法理与逻辑 ——肖钢主席在第四届“上证法治论坛”上的演讲中国证监会www.csrc.gov.cn    时间：2013年11月28日    来源：证监会尊敬的各位领导，各位专家、学者，各位来宾：大家上午好！今天很荣幸能够参加“上证法治论坛”。我想就证券法的法理和逻辑谈一些自己的看法。资本市场说到底是一个法治市场，法治强，则市场兴。我们很高兴地看到，全国人大已经把证券法的修改列入了立法规划的第一类项目，也就是条件比较成熟、本届人大需要完成的项目，这是业界翘首以盼的一件大事，对从事证券行业工作的同仁来讲，这是一件鼓舞人心的大事。事变则法移。情况变了，法律就要相应作出修改。尤其是证

2、券法，在世界各国法律当中变化都是最快的。比如说美国的证券法，从1933年出台到现在，大大小小的修改，包括以一些专门立法进行的制度完善，大概修改了40多次，平均下来大概每两年就得修改一次。其中关于证券的定义，在80多年的历史中就修改了30多次。修改总的趋势是，证券的定义在外延上越来越宽泛，除详细列举具体证券品种外，还以非常弹性的“投资合同”兜底，除明确列举的少数品种被豁免外，都需要适用证券法的规范。总之，证券法的修改是一项经常的工作，这是由证券市场的特性所决定的。进入修法的过程以后，也就是进入了一个各方利益博弈的过程。修法是一件很不简单的事情，各种争论、各种不同意见都会提出来。所以，进

3、一步理清楚证券法的法理和逻辑就显得十分必要。因为这个问题直接关系到证券法的法律品格和法律秉性。不管怎么争论，怎么协调，最后怎么妥协，最终总得有个基本取向和遵循。进一步明确证券法的法理与逻辑，有利于我们在修法过程中更好地协调争议，妥善处理遇到的各种矛盾和问题。所以，可以说，这个问题是我们解决立法争议的基础或者前提。如果离开这个法理和逻辑，就某一个条款争来争去、甚至成为一种部门利益之争，则偏离了立法的正确轨道。我觉得证券法修改的法理和逻辑应当主要体现以下三个方面：第一个方面，证券法应当以公众投资者利益保护作为基本价值取向，或者叫作为基本价值目标追求。道理其实很简单，因为证券交易不同于普通

4、的商品交易，也不同于银行的存款和贷款、保险与被保险，它是一对多、多对多的关系，买卖双方不知道谁是买方、谁是卖方。正是因为这个特性，必须强调信息披露的充分和有效。以信息披露为中心的原理就在这里。在公众化交易的条件下，证券市场的交易关系具有不同于一般民商事关系的特殊性，简单依靠一般的民商事法律难以解决证券市场的特殊问题，需要通过证券法的特别规定来调整。比如证券交易是无纸化的，在证券权益的确认、归属、变动、流转和实现等方面，无法直接适用针对一般动产或者不动产的传统的物权规则；基于证券集中交易的买卖双方无法特定化，通过中央对手方制度实现责任更替和清算交收的合同关系，无法用普通债权债务的概括转

5、移来解释；在高度流动的条件下，传统担保法律制度在担保标的物的范围、担保的设定和行使等方面，也表现出和一般的物权关系不一样的地方。所以，在公众化交易的条件下，对证券市场的规范和规制，有很特殊的要求。这也是为什么各国的证券监管机构不同于其他行政部门的原因所在。正因为监管公众化交易的特点，证券监管机构不仅不同于银行监管机构，不同于保险监管机构，更不同于一般的行政执法机关。从境外经验看，各国证券监管部门都是集必要的立法、行政和司法职权于一体的法定特设机构。比如熔断机制，当交易出现特别异常情况时，如2分钟内股票暴涨5%，就要暂停交易10分钟，有些交易需要取消，这在一些境外市场是普遍做法，但目前

6、我国没有明确具体的法律规定。因此，遇到类似情况，证券交易所不能采取熔断或取消交易的措施，否则，投资者跟你打官司、上访，交易所就很难讲得清楚。国外这方面的制度，很多是由证监会制定规则或者经过证监会确认的交易所规则来安排的，这是有法律效力的，得到法律保障的。任何人要挑战这个规则，法院是不支持的。因此，监管机构必须要有必要的立法权。执法不用说了，监管执法与一般的行政执法又有所不同，境外一些国家和地区，证监会可以监听，可以查封账户、冻结资金，甚至可以直接向法院提起诉讼的，这就给予了证监会准司法的权力。总之，证监会是一个特殊的机构，是兼有几种职权的综合体。由公众交易的特殊性所决定，证券法应当把

7、维护公众投资者的权益，作为基本价值追求。我认为，证券法本质上就是一部投资者保护法。我希望在这次证券法修改当中，在对广大公众投资者的保护上应该要有新的突破，在这里，我提出以下几个方面的建议，供大家讨论研究。一是研究完善证券侵权民事赔偿制度。最高人民法院高度重视证券市场的投资者保护工作，通过司法解释建立了专门的虚假陈述民事赔偿制度，在实践中发挥了很好的作用。同时积极指导各地法院开展内幕交易、操纵市场民事赔偿案件的审理工作，积累了工作经验。这次证券法修改，能不能