刘玉珂：工程总承包合同示范文本介绍

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1、建设项目工程总承包合同示范文本（试行）组成、结构与条款解读（本介绍稿仅供参考以文本为主）刘玉珂前言六年来，在住房和城乡建设部、国家行政管理局的领导下，经部、局多次召开会议并于网上公示，广泛征求了具有国内外工程总承包承发包项目经验的发包人（业主）、承包人、建设项目管理者等各方面的建议意见，并委托中国勘察设计协会建设项目管理和工程总承包分会具体组织《编写组》专家的编写研讨工作。经15次全面补充、修改和完善，完成了《建设项目工程总承包合同示范文本》的试行本（以下简称《示范文本》或《文本》）。前言今天，受住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局的委托，由本人向

2、诸位领导介绍《示范文本》的结构、内容解读和应用范围。因为六年多，《示范文本》凝聚了国内各方面具有国内外工程总承包经验人士的智慧，深感介绍的难度之大、介绍的责任之大，介绍中出现不妥之处，均由本人负责，与部、局、分会、编写组专家无关！请大家以《示范文本》条款内容为主。尚请诸位领导包涵谅解！前言下面将分四个部分来介绍，第一部分，《示范文本》编制须遵守的原则；第二部分，我国成文法合同法与案例法合同法的主要原则差异、FIDIC合同与我国合同的主要差异；第三部分，工程总承包与设计、施工分段承发包项目的主要风险差异；第四部分，《示范文本》主要条款内容解读；第五部分，

3、《示范文本》适用范围。因时间关系，介绍中将会依据惯例非惯例、熟知非熟知等情况，分轻、重、略，予以介绍。为使诸位领导更好地了解《示范文本》的系统内容，详见印发的介绍资料和《示范文本》试行本。第一部分《示范文本》编制须遵守的原则（一）遵守我国成文法的法律规定依据合同法《一般规定》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”故《文本》须遵守我国成文法规定。适用于合同的法律，指中华人民共和国法律（建筑法、合同法等）、行政和地方性法规、部门规章以及工程所在地的地方法规、

4、自治条例、单行条例和地方政府规章。（二）遵守“适用法律”规定随着改革开放、经济的蓬勃发展，国家将会对新出现的法律事项颁布新的成文法。故在《文本》中纳入了须遵守“适用法律规定”的条款。如《文本》通用条款中约定：“合同双方认为须明示的“适用法律”，应在专用条款约定。”再如《文本》中规定：“国家新颁布的强制性标准、规范，双方应遵守，并在专用条款中约定”等。避免《文本》对新颁布的适用法律的缺失。（三）遵守合同法的规定合同法规定很多，介绍主要部分。1、合同法《一般规定》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第八条“依法成立的合同

5、，对当事人具有法律约束力。”如《文本》对施工租地，是依据建筑法第四十二条规定编写的。“有下列情形之一的，建设单位应当按照国家有关规定办理申请批准手续：（一）需要临时占用规划批准范围以外场地的；……”2、合同法《一般规定》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”如《文本》的索赔时效。遵循公平原则，且按意思一致（或高于法律规定）做出约定:当事人应在索赔事件发生后30天内提出，过期免责。（三）遵守合同法的规定（续）3、合同法《一般规定》的第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。根据合同法一般规定第八条：“依

6、法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”因此《文本》通用条款的编写，不能按一方不符合法律规定的意愿，在通用条款中做出原则规定。但根据《一般规定》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”（三）遵守合同法的规定（续）3（续）就是说，尽管约定的条款似乎不符合法律规定，但高于法律规定，又合乎情理，且自愿订立的部分，将会得到法律支持。对此，在《文本》通用条款的编写中，除极个别条款外，仍坚持法律规定的原则，故在某些条款中约定“除专用条款另有约定”。如，超限物资运输途中特殊措施的联系、赔偿及费用，按我国成文法规定由发包人负责。但

7、承包人为赢得合同，考虑到国内路况条件的改观，自愿接受特殊措施费用包干，又被承包人接受，将此约定写入通用条款。但又考虑到，承包人难以承担，发包人同意接受，故在通用条款中约定“专用条款另有约定除外。”（四）《文本》须与国家已颁布的其它合同文本的规定相一致因工程总承包合同的实施阶段，一般都有设计阶段、施工阶段，故在《文本》实施阶段的条款约定中，应与建设部和国家工商行政管理局颁发的《建设工程设计合同（一）（二）》、《建设工程施工合同（示范文本）》的合同条件保持一致。这符合合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”的规定。（五）《文本》组成部分须符

8、合法律规定依据合同法第13条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”和第8条“依法成立的合同，