罗马法中地信用委任及其在现代法中地继受

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1、罗马法中的信用委任及其在现代法中的继受——兼论罗马法中的信用证问题发布时间：2015年1月11日徐国栋点击次数：189[摘要]：罗马法中的信用委任是一人委托他人对第三人贷款，该人担保第三人对贷款人还款的法律制度。它包括委任人与受任人之间的委任关系，受任人与第三人之间的借贷关系和委任人与贷款人之间的保证关系。罗马法承认信用委任的合法性主要是为了满足银行业的需要，因为银行是主要的受任人。信用委任制度至今得到了至少个国家和地区的立法的继受。如果我国对之予以继受可以解决意欲的借款人信用不足问题和意欲的贷款人和融资援助需求人担保资力不足问题。罗马法中的钱庄主承保是当时的信用证。它与信用委任

2、的区别只是委任人对第三人向受任人还款不负保证责任。它也是一种依托于银行业的交易。[关键词]：信用委任；信用证；银行业；钱庄主承保；银行无条件担保   尽管至少有9个国家或地区的民法典或债法典规定了信用委任制度，其中两个地区属于我国，但我们还是对它如此不知。2014年8月18日查“知网”（包括优秀硕士论文数据库和博士论文数据库），只有一篇切题文献。[1]而且该文献对如何运用信用委任制度的谈论不甚严谨，反映作者并未真正理解该制度。由于陌生，我国自清末以来的法律人遭遇外文文献中的“信用委任”字样时，有的搞错当事人，把“用自己之名义为自己计算”的主体设定为委任人（应该是受任人）。[2]有

3、的错译名称，将之译为“信托”。[3]这样的状况是不合理的。本文拟开拓信用委任研究新领域为完善我国法制服务，并开创罗马商法研究（尤其是其中的罗马票据法研究[4]）新领域，因为信用委任制度从属于罗马商法。[5]    一、罗马法中的信用委任   罗马法中的委任分为6种，即：⒈为委任人自己专门的利益的委任；⒉为了委任人和受任人共同利益的委任；⒊只为受任人利益的委任；⒋为委任人和第三人利益的委任；⒌为受任人和第三人利益的委任；⒍为受任人利益的委任。[6]其中的最后一种包含信用委任。   这种委任包括3个子类型，优士丁尼《法学阶梯》提供了它们的实例：⒈委任你把你自己的金钱投资于购买土地，而

4、不是有息地贷出它们；⒉委任你有息地贷出它们，而不是投资于购买土地；⒊委任你对蒂丘斯贷款生息。[7]对于这3种案型，优士丁尼《法学阶梯》给出的处理是前两种是忠告，不发生债。第三种是信用委任。它之所以被定性为是为了受任人利益的，乃因为作为贷款人的“你”获得了利息。当然，更重要的是，通过“你”的牵线搭桥，找不到贷款来源的蒂丘斯得到了贷款，这对他是一种利益。所以，把信用委任归类于“为受任人和第三人利益的委任”，可能更合适。   信用委任包括三方当事人。其一是委任人，他是委托银行或其他私人贷款给第三人的人。其二是贷款人，他可能是银行业者，但也可能是普通的有闲钱者。其三是借贷人，他是实际取得

5、委任人委托中间人借贷之款并加以利用的人。在借款人与贷款人之间存在借贷关系，在委任人与贷款人之间存在保证关系，在委任人与贷款人之间存在委任关系，后者受前者之托并因信赖前者的信用向贷款人放款，如果借款人不愿或不能还款，委任人与贷款人之间的委任关系转化为保证关系，前者对后者承担保证责任。这样，在信用委任中就有委任、借贷、保证三个法律关系。而此等交易的发起人有委任人和保证人两个角色。正因为这样，在优士丁尼《学说汇纂》第46卷第1题的标题是“论保证人和委任人”，往往以同样的规则涵盖两者，如此做法只有在信用委任的语境中才可得解。   但在信用委任产生之初，就它是否有效，罗马法学家之间存在争议

6、。共和末期的法学家塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯·路福斯（ServiusSulpiciusRufus，约公元前106-公元前43年）否定这种交易的效力，其理由似乎是它属于忠告。[8]然而，帝政初期的法学家萨宾[MasuriusSabinus，提贝留斯皇帝时期（14-37年）人]承认此等交易的效力。他采用的是因果关系论据：没有委任人的委任，受任人不会借钱给人。[9]言下之意是，受任人借出的钱收不回来了，委任人必须承担责任。后来的立法者采用了萨宾的观点，承认这种委任为信用委（Mandatumpecuniacredendae）。[10]由此，委任他人贷款生息者在受任人赔本的情况下要承担责任，而

7、忠告者不承担此等责任。[11]   萨宾关于信用委任有效性的意见发表于帝政初期，这证明那个时代有了这种交易并形成了规模。这种交易的目的在于在不在场者之间建立一种新型的非正式保证，以满足信用的要求并消除保证的缺陷。[12]此等缺陷为何？当事人双方都必须到场，按要式口约的方式订立保证合同是也。如此，不能亲自出席的人不能订立保证，造成不便。把委任与保证嫁接起来，由于委任的合意契约性质，等于是把要式口约的订约方式转化为合意契约的订约方式，不在场的人之间也可订立保证合同，由此增加了交易的便