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《民事诉讼发回重审制度的反思和建构》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。
1、民事诉讼发回重审制度的反思和建构ok3lessError)原则是法院决定发回重审时必须考虑的问题,意在避免那些耗费成本却不产生收益的发回重审(remand)。大陆法系虽然没有无害错误原则的规定,但以重大程序瑕疵来限制发回重审的适用,并且通过对不同上诉进行分类,做出不同的规定。比如,在德国,控诉和上告中均有发回重审的规定:“控诉法院认为更有辩论的必要”作为控诉程序中法定的发回重审的前提;(注:《德国民事诉讼法》列举了五种“必要的发回”:被声明不服的判决认为异议不合法而驳回的;被声明不服的判决只就诉之合法与否为裁判的;在关于请求的原因与
2、数额都有争执时,被声明不服的判决先就请求的原因为裁判或驳回其诉的,但关于请求的数额的争执已达到可以裁判的程度时除外;被声明不服的判决是关于证书诉讼或票据诉讼而宜告保留权利的;被声明不服的判决是缺席判决。参见《德意志联邦共和国民事诉讼法》,谢怀拭译,中国法制出版社2001年版,第124页。)诉讼程序有重大欠缺属于酌定的发回;上告程序中,如果自为裁判时,适用法律出现问题,可以发回重审。我国民事诉讼法以及相关司法解释规定的发回重审,既可以发生在二审阶段、也可以发生在再审阶段:在二审阶段,第二审人民法院对于未经开庭审理而作出判决的、原判决事
3、实不清或者证据不足的以及适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的上诉案件,可以撤销原判,发回原审人民法院重新审判;在再审阶段,不仅原审法院、上级法院对发生法律效力的判决因发现有错误启动再审从而可能导致重审,而且检察院或者当事人可以通过抗诉或申请启动再审从而导致重审等等。(注:我国《民事诉讼法》没有就再审案件的审理和裁判规定一个独立的审理程序。根据最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》第210条和第211条的规定,不论是人民法院提审还是按照第二审程序再审的案件都会发生上级法院对某一案件再审后,撤销
4、了原一、二审法院的判决,发回一审法院重审而导致程序回转的情形。)为了揭示我国民事[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]下一页诉讼中发回重审是否具有合理性和正当性,笔者从引起发回重审的原因及其功能的角度,将发回重审分为因程序瑕疵引起的程序救济型发回重审和因实体错误引起的实体救济型发回重审,且限于篇幅仅就二审程序中引起程序回转的发回重审作一探讨。笔者通过对《民事诉讼法》与十一届全国人大常委会于2011年10月29日公布的《民事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《民诉法修正草案》)就第二审案件发回重审制度修改前后的比
5、较,分析阐明其进步与不足,并对进一步完善《民诉法修正草案》中第二审案件发回重审制度提出建议。二、我国民事诉讼法对二审程序中发回重审的立法规定及其缺陷(一)程序救济型发回重审的立法现状及其缺陷程序救济型发回重审,是指二审法院发现一审法院在一审程序中存在程序错误,无论这种错误是否影响案件实体的公正处理,都将程序回转到一审法院并由其进行相应的诉讼行为。我国民事诉讼法和相关司法解释在二审程序中规定了弥补程序瑕疵的程序救济型发回重审。根据我国民事诉讼法第153条第1款第4项的规定,我国第二审法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼
6、程序情形的,应当裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审:“原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。很显然,在原判决违反法定程序达到影响案件审判结果的情况下,将案件的审理程序回转到第一审,这对于减少和防止程序违法、维护司法公正和程序效益等均有积极意义。但是,由于立法上只规定了“可能影响案件正确判决的”这种模糊条件,没有规定适用于发回重审的具体情形,而违反法定程序的行为是否“可能影响案件正确判决”,赋予了二审法院极大的自由裁量权,这样就导致实践中种种弊端。第二审人民法院对有些没有发回重审必要的、
7、完全可以自行调查后改判的案件,如果原判决存在违反法定程序的问题,第二审法院想发回则不难找出理由,而且不同的法官往往有不同的判断标准,甚至有的法官借自由裁量之机而滥用程序权力,导致发回重审存在不确定性和随意性。其结果是既严重影响了程序的安定性,也降低了诉讼效率,更加大了当事人的诉讼成本[4](P.115)。为了避免因程序违法而发回重审所适用情形的模糊问题,最高人民法院《关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第181条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确
8、判决的,应依照民事诉讼法第153条第1款第(四)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;(2)未经开庭审理而作出判决的;(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的
