医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角

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1、医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角关键词:医疗过失/注意义务阻却事由/被允许的危险/信赖原则内容提要:医疗过失的本质在于对医疗注意义务的违反。注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则。鉴于医疗行为较之其他业务行为具有更高的风险性，因而更有必要在医疗过失犯的认定中适用注意义务阻却事由。在对医疗危险进行合理分配的基础上，被允许的危险和信赖原则通过对行为人注意义务的否定，阻却了行为人的过失责任。从价值理念来说，体现了刑法的谦抑性；从适用效果来看，就是医疗过失犯的限缩。医疗过失犯罪是指从事医疗业务的人员在具备注意能力的前提下，因违反医疗注意义务而导致构成要件的

2、结果发生的行为。由于过失犯的违法性根据在于违反注意义务和发生构成要件规定的结果这两个要素，而结果的有效性又是以注意义务的存在为前提，所以注意义务是过失犯的核心。通常认为，只要存在预见义务和避免义务，就产生了注意义务。但是，随着科学技术的发展，具有一定危害风险的业务活动大量增加，“如果绝对地坚持行为人回避危害结果的义务，从事风险业务的人员负刑事责任的可能性就会随着过失机会的增多而相应扩大。事实上，法律并非、也不可能禁止一切危险行为，不一定要求行为人认识到危害便要回避危害。”①例如，医学的发展已经给人类带来了巨大的益处，但是伴随这些益处的是相当大的风险。如果我们让医院和医

3、生对所发生的任何不幸事都承担责任的话，这将会导致医生更多考虑自身安全而不是患者的利益。因此，鉴于医疗业务对人类社会生活的必要性，可以认为在某种程度上违反回避危害的义务不是违反注意义务，不具有成立过失的条件。由此便涉及到下文拟探讨的注意义务阻却事由与医疗过失犯的限缩问题。一、注意义务阻却事由与医疗过失（一）医疗过失的判断医疗过失是指医疗行为人在实施医疗行为时，没有履行自己应尽的注意义务，从而造成危害结果发生的主观心理态度。医疗过失的判断实际上就是对医方是否违背医疗注意义务的考量。而医疗注意义务是医方技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务集群。②

4、由于刑法条文并不规定各种业务的注意义务，在司法实践中，主要依据业务人员遵守的相关法律、法规、规章制度的具体规定。具体来讲，在判断医疗过失能否成立时，主要看行为人是否违背了以下医疗注意义务：1.依医疗卫生管理领域的法律、行政法规、部门规章和规章制度所产生的注意义务医疗行为需要相当的医学专业知识，且具有高度的复杂性，为了保护病人的合法权益，国家法律、法令和规章制度对医务人员的注意义务作了比较详细的规定。例如《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《消毒管理办法》等详细规定了各类医务人员应尽的职责以及对违反这些职责的处罚，这为认定医务人员的注意义务提供了较为明确的依据。2.依

5、习惯及常规所产生的注意义务社会生活领域中的各种注意规则，特别是各种业务行为的注意事项，一般都由有关的法律和规章制度加以明确规定。但是，将导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务和注意义务的范围，最终还是根据一般的道义习惯等社会规范来认定。③医疗领域存在大量的不成文习惯及常规，医务人员在实施医疗行为时，也要受它们的约束，否则，即为违反注意义务。3.依据医学（二）医疗过失中信赖原则之适用条件信赖原则作为认定行为人是否具有过失的一个基准，对于合理地缓和过失犯的成立范围，限制刑罚权的发动具有积极意义。但其适用必须具有一定的界限，概括来讲，医疗过

6、失中适用信赖原则必须符合主客观条件。1.客观条件在医疗事业领域，适用信赖原则的客观要件具体表现为以下三点：第一，医务人员具有相关医疗知识，患者也知晓配合医生工作的重要性。只有医务人员接受了正规的医学教育和训练，并取得主管机构颁发的资格证书，同时患者知道自己有义务协助医疗行为时，才可能期待其参与医疗行为时采取合适的行为，也才有适用信赖原则的可能。因此，在无资格和无能力人员参与医疗行为时，由于他们作出合适医疗行为的可能性低，故不能适用信赖原则。第二，医疗设备必须完备。(31)医疗设备不完备，如医疗器材、消毒设备、安全设备等欠佳，就没有信赖原则的适用或信赖原则的适用程度就低

7、。第三，行为人遵守了医疗行为的一般规则，或即使违反了医学规则，但其违反医学规则的行为并不是该医疗事故发生的原因。(32)该行为人就不因此而承担过失责任。2.主观条件主观条件是行为人对于他人实施合法行为能产生信赖、并具有信赖的相当性。主观条件的适用以客观条件的满足为要件。第一，信赖的存在。指行为人有信赖其他医疗参与者能实施适当行为的事实。如医生信赖患者能如实提供自己的既往病史，也能信赖制药公司在说明书上所说的药物功能，而不必亲自进行有无副作用的调查。第二，信赖的相当性。这是适用信赖原则的主要依据。为了确认信赖是否具有相当性，需要以一定社会的伦理秩序为根