医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角.doc

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1、医疗过失犯的限缩——以注意义务阻却事由为视角关键词:医疗过失/注意义务阻却事由/被允许的危险/信赖原则内容提要:医疗过失的本质在于对医疗注意义务的违反。注意义务阻却事由主要包括被允许的危险和信赖原则。鉴于医疗行为较之其他业务行为具有更高的风险性，因而更有必要在医疗过失犯的认定中适用注意义务阻却事由。在对医疗危险进行合理分配的基础上，被允许的危险和信赖原则通过对行为人注意义务的否定，阻却了行为人的过失责任。从价值理念来说，体现了刑法的谦抑性；从适用效果来看，就是医疗过失犯的限缩。医疗过失犯罪是指从事医疗业务的人员在具

2、备注意能力的前提下，因违反医疗注意义务而导致构成要件的结果发生的行为。由于过失犯的违法性根据在于违反注意义务和发生构成要件规定的结果这两个要素，而结果的有效性又是以注意义务的存在为前提，所以注意义务是过失犯的核心。通常认为，只要存在预见义务和避免义务，就产生了注意义务。但是，随着科学技术的发展，具有一定危害风险的业务活动大量增加，“如果绝对地坚持行为人回避危害结果的义务，从事风险业务的人员负刑事责任的可能性就会随着过失机会的增多而相应扩大。事实上，法律并非、也不可能禁止一切危险行为，不一定要求行为人认识到危害便要回

3、避危害。”①例如，医学的发展已经给人类带来了巨大的益处，但是伴随这些益处的是相当大的风险。如果我们让医院和医生对所发生的任何不幸事都承担责任的话，这将会导致医生更多考虑自身安全而不是患者的利益。因此，鉴于医疗业务对人类社会生活的必要性，可以认为在某种程度上违反回避危害的义务不是违反注意义务，不具有成立过失的条件。由此便涉及到下文拟探讨的注意义务阻却事由与医疗过失犯的限缩问题。一、注意义务阻却事由与医疗过失（一）医疗过失的判断医疗过失是指医疗行为人在实施医疗行为时，没有履行自己应尽的注意义务，从而造成危害结果发生的主

4、观心理态度。医疗过失的判断实际上就是对医方是否违背医疗注意义务的考量。而医疗注意义务是医方技术性注意义务、伦理性注意义务和组织性注意义务组成的诸多注意义务集群。②由于刑法条文并不规定各种业务的注意义务，在司法实践中，主要依据业务人员遵守的相关法律、法规、规章制度的具体规定。具体来讲，在判断医疗过失能否成立时，主要看行为人是否违背了以下医疗注意义务：1.依医疗卫生管理领域的法律、行政法规、部门规章和规章制度所产生的注意义务医疗行为需要相当的医学专业知识，且具有高度的复杂性，为了保护病人的合法权益，国家法律、法令和规章

5、制度对医务人员的注意义务作了比较详细的规定。例如《执业医师法》、《医疗事故处理条例》、《消毒管理办法》等详细规定了各类医务人员应尽的职责以及对违反这些职责的处罚，这为认定医务人员的注意义务提供了较为明确的依据。102.依习惯及常规所产生的注意义务社会生活领域中的各种注意规则，特别是各种业务行为的注意事项，一般都由有关的法律和规章制度加以明确规定。但是，将导致犯罪事实发生的过失态度在法律上完全类型化是不可能的，是否具有注意义务和注意义务的范围，最终还是根据一般的道义习惯等社会规范来认定。③医疗领域存在大量的不成文习惯

6、及常规，医务人员在实施医疗行为时，也要受它们的约束，否则，即为违反注意义务。3.依据医学文献产生的注意义务医学文献是指符合医学水准的医学、药学书籍、药典等，其中有关各种治疗方法的记载、医疗仪器的消毒要求、药品使用的说明等，是医务人员在实施医疗行为时必须遵守的。医学文献的记载作为一种科学的表现，既不同于卫生法律的规定，也不同于诊疗护理常规的规定，因而是医务人员注意义务的一种独立的根据。在有些情况下，医学文献的记载也会上升为卫生法律、法规等规范性文件的规定和诊疗护理常规的规定。例如，药典中明确规定了使用青霉素类药物之前

7、要进行皮试，过敏者禁用。医生在给病人开注射青霉素的处方时，并不向护士下达必须先做皮试的医嘱，但如果护士不做皮试就给病人注射，因而造成病人死亡等严重后果的，则该护士主观上具有过失。概括而言，在判定医疗行为人是否违反注意义务从而构成过失方面，法律所适用的是一个“合理医务人员”的标准，即以诊疗当时临床医学实践中通常医疗人员的正当技术水准为判断标准。但是，对医疗人员是否尽到“合理注意”从而达到“合理医务人员”标准的考察不是一个纯粹的理论演绎过程，它需要具体到医疗人员所在的具体情境和具体医疗行为，要根据医务人员的分工、职责、

8、工作条件、紧急性等情况进行判断。也就是说，实践临床上的医疗水准并非固定不变的，而是具有动态性。（二）注意义务阻却事由的界定当前，随着科学技术的迅猛发展，高风险的医疗行为日益增多。在考察医疗行为人是否违反注意义务时，不应以行为人对医疗风险的一般认识为过失的认识内容，而应当考虑行为人、受害人、社会各自负担多少注意义务，也就是将医疗行为人的注意义务的一部分分配给社