试论中国外资准入的法律监管机制

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1、试论中国外资准入的法律监管机制试论中国外资准入的法律监管机制三鹿奶粉事件终于告一段落，但究其原因，我想，中国入世后外资大量涌入所带来的冲击必是其中重要的原因之一。为了增加国民待遇，维护投资方的经济利益，提高本国的竞争力，发展本国的民族产业，促进和带动国民经济的增长，对外资准入的法律监管变得日趋重要。一、立法现状从计划经济时“摸着石头过河”到2003年我国成功入世，中国已经在许多领域，尤其是服务业领域，作出了许多市场准入的承诺，同时作出了许多配套的经济体制和法律制度的改革，中国开始注重国民待遇问题和投资措施问题，并考虑在投资领域推行国民待遇和及时废

2、除与TRIMs协议冲突的投资措施。我国的国内立法、对外签订的双边投资条约和加入WTO时所作的承诺，完整地构成了我国的投资准入法律体系。国内立法的第一层次立法是宪法性规范，我国宪法序言宣示“中国坚持独立自主的对外政策，坚持相互尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处的五项原则，发展同各国外交关系和经济、文化的交流”，且宪法第十八条进一步规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护。这是从根本法上肯定对外商投资企业的法律保护，是我国外资法体系的最高层次，是我国外资立法的最高法律依据。第二层次

3、是国家专项单行立法，主要由《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》三部基本法及其实施细则组成。第三层次是地方性法规，即由省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会，和经批准计划单列的城市，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，制定的有关外商投资的地方法规。中国自1982年与瑞典签订第一个双边保护投资协定以来，迄今为止已经签订了100多个双边保护协定，成为签订双边投资条约最多国家之一，如《须经过中国政府审批机关的批准，这一般需要五个步骤:1、立项，即中国投资者就准备同外国投资者举

4、办合营企业、合作企业，或者外国投资者就准备独办外资企业，起草项目建议书和初步可行性研究报告并上报企业主管部门审查，主管部门同意后转报审批机关；3、呈报项目可行性研究报告，经批准后投资各方可商签设立企业的合同、章程等法律文书；4、呈报设立企业的合同、章程，经外经贸部门批准后由审批机关颁发外商投资企业批准证书；5、投资者凭审批机关颁发的证书到工商行政管理机关办理企业等级注册手续。只有经过了这五个步骤，外商投资企业才能在中国设立。三、外国的外资准入法律监管机制由于各国社会、政治情况的差别，经济结构、经济体制、经济发展水平，甚至文化传统的差异，都会直接或

5、间接的决定或制约该国对外来投资的态度，决定着该国的外资政策与外资准入立法，从而影响着整个投资环境。因此，了解各国的外资准入立法状况及外资法制结构，对于进一步扩大我国的对外投资规模、化解我国对外投资的各种风险、加强我国对外投资的保护尤为重要。世界上发达国家的外资准入立法大致可以分为三种类型：1、始终采取完全开放政策，外资自由进出，完全适用国民待遇，较少限制，这样，就没有专门的外资法，一般也就没有审批制度。美国是典型的此类国家。美国尚没有一部正式的外国投资法，美国政府对外资基本上采取“门户开放”政策，它的总原则是鼓励外来投资者来美国投资，给予外资以“

6、国民待遇”。但美国在积极推进服务贸易自由化的同时，对自己不具有竞争优势的服务行业和敏感性服务行业的市场准入却设置了很多障碍。在美国，外国投资者在自然资源和能源、农业和房地产业、通讯业、航空业、海运业、银行业、保险业、国防工业等领域的投资都受到美国法律的不同程度的限制，或者禁止涉足；或者是须向有关部门报告，申领许可证；或者是对外国投资者持有股份的比例有最高额度的限制，等等。2、从开放到实行某种限制。有的发达国家曾一直实行开放政策，但到70年代以后，对外资准入开始实施程度不同的限制，有的还制定了关于外国投资的法律，专门调整外资关系，并设立外资审批机构

7、，这类国家以加拿大和澳大利亚最为典型。加拿大虽然有着丰富的资源，但国内资金和技术缺乏，因此从殖民时代起，外国投资一直受到欢迎，先后促进了加拿大铁路、公路、河运、海运等交通事业及采矿业、制造业的迅速发展，故加拿大对待外资当时采取开放政策。但自由主义的外资政策也给加拿大带了了不少消极作用，战后由于外国投资，特别是美资大幅度的涌入加拿大，并长期控制着加拿大许多重要经济部门，造成加拿大经济发展和产业结构失衡，因此，加拿大政府开始重视运用国家权力干预经济，外资政策开始有了转变。1973年加拿大制定了《外国投资审查法》，设立了“外国投资审查局”，正式建立了对

8、外国投资的审批制度，以抑制外国资本的过度扩张。但1984年加拿大政府正式宣布采取对外经济自由化政策，重新开放企业，建立外国投资局。198