试论宪政的概念与中国的法治

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1、试论宪政的概念与中国的法治　　宪政的概念究竟能否适用于界定社会主义法治国家的内涵，这是1个争论中的问题。这个问题至少与对宪政的理解有密切关系。中国学术界关于宪政的概念的争论集中于3个方面。其1，特殊主义还是普遍主义的宪政。特殊主义认为，宪政渊源于英国的《大宪章》，成长于英国独特的政治经验，因此，今天对宪政概念的探讨需要回到宪政之母英国的语境，探索原旨。也有的加上了美国的经验，因为美国的最初殖民者多来源于英国，有同样的政治传统。其他国家如果没有采行英美式的宪政，特殊主义认为他们就是没有真正的宪政。

2、与特殊主义认为宪政有特殊的经验内涵不同的是，普遍主义认为，尽管最早发源于英国，但是各个国家在自己的政治发展尤其是法治发展中，都探索（不排除相互影响等各种方式）出了自己的宪政模式。这些政治和法治发展之所以都称之为宪政，因为它们共享了1些要素。而这些共享的部分，在普遍主义看来，能够普遍适用于解释和界定各个政治主体的发展。具体到共享的要素是什么，共享的程度有多大，也有争议。　　另1种争论是宪政的形式与实质之争。宪政是1种形式主义的法治、工具、阶段性的发展过程（服务于更长远的目标），还是具有形式之外的实

3、质内容（当然形式本身也可能有实质性内容）、目标、长期且永恒的发展过程？应强调宪政的程序意义，还是应关注宪政的实质内容？这个问题类似于对民主自由等的思考，既是工具（程序）也是目标（实质）或许更能概括现实中的宪政。伴随着这个争论的，是宪政的实质要素之争。有的坚持宪政主要是民主政治，有的为宪政立足于人权而辩护，有的认为宪政保障人的自由等等。各种要素的主张都有丰富的论据来支撑，不同要素之间的张力也在分析中。　　最后1个争论与上面都有关，可谓是宪政姓社还是姓资的争论。猛烈1点的论点有，谈论宪政者乃走资本主

4、义道路。也有许多人认为社会主义国家也可以有宪政，是谓社会主义宪政。先不说观点，来看看论据，会发现两者主要在争论宪政的基础。前者认为宪政以私有制、分权与多党制、个人主义等为基础，这些与社会主义国家格格不入。后者则强调宪政不独是西方的垄断，而是人类的文明，社会主义国家也概莫能外。中国实行市场经济的情况雄辩地说明，社会主义国家实行宪政是符合马克思主义、毛泽东思想、邓小平理论与社会主义法治国家的开放性路径。所以社会主义宪政的观念既留住了社会主义的传统内容，又添加了宪政的新思想。但是，这个兼容如何形成？两

5、者之间究竟什么关系？这个问题对于实务者或暂可以猫论应对，对于研究者来说则无法回避。毕竟，超越姓社与姓资的争论还是容易的，更困难的是社会主义中国的既有政治原理、制度与发展，如何具体地与宪政融会。这最后1个争论看似政治与学术之争，但最为开放也更有价值。正如东西德国合并时的法治争论1样，这个争论同时是政治之争和学术之争，我们需要的恐怕是以政治应对政治，以学术应对学术。　　上述争论不仅在单1的层次上展开，还交叉纠缠在1起讨论。从1个相对宽泛的角度，我个人提出了对宪政的概念的理解，并且在这个概念的基础上认

6、为，宪政能够界定中国的政治与法治发展的方向。在我看来，宪政指代根据人民主权原则、有限政府原则、权能分立与平衡原则、法治原则与人权原则进行治理的政体与过程。这个概念里的5个原则，是5个最为基本的政治价值，它们之间有立体几何的结构关系，而不是简单罗列。其次，宪政包括静态的政体和动态的发展过程等不同方面，所以，我们可以说这个政体是宪政政体，那个政治行动推动了宪政进程。但是，大多数的宪政发展的成就总会反映在政体上。还有，宪政的主体不单指政府，还包括全民或公民。例如某些NGO的活动促进了民主的发展，也属于

7、宪政的1部分。最后，这个概念在引导中国的法治方面，我们强调的是中国。社会主义毫无疑问有强大的意识形态基础，也比较契合呼吁平等大同社会的中国传统，政府用它来标志中国人的共同体意识也较为适当。关键在于，无论共同体意识多么美好，都必须获得公民的认同，而这个获得认同的过程和形式，也非宪政莫属。下文从看待宪政概念的3个维度进1步解释概念，并讨论它与中国的政治与法治的关联。　　第1个维度是从宪法与宪政的关系角度考察。通常的观点是宪法与宪政彼此都不是充要条件，有宪法而无宪政和无宪法而有宪政的例子都存在。然而，

8、大多数国家的经验说明，1部良好的宪法与运转良好的宪政是相互补充的关系。中国法学理论的共识之1是，中国的宪法在理论上同样处在母法与根本法的地位。这为实施宪政提供了充分的前提。突出的问题可能是，1，宪法与政治的关系；2，宪法的执行。对于第1个问题，有的学者已经论证了中国事实上处于从革命宪法向规范宪法转化的过程中，修宪本身也证明了官方对宪法功能的新认识。对于第2个问题，也出现了涉及最高法院宪法解释的案例。例如对于农民工所在城市有责任解决其子弟的教育等问题，也反映了政府对宪法权利的重视。这个问题下面还会