宪政与法治行政的课题

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1、宪政与法治行政的课题——宪法与行政法学领域的“现代性”问题研究引言："现代性"与本文的问题意识一、法治国家的原则及其发展二、民主政治的发展及其课题三、人权理念和制度的发展及其课题（一）从国民权到人权（二）从自由权到社会权（三）魏玛宪法与社会法治国家（四）从由法律保障自由到由宪法保障自由（五）从权利的国内保障到权利的国际保障四、法治行政原理的确立（一）法治行政原理的社会经济基础（二）法治行政原理的社会政治基础（三）法治行政原理的思想文化基础五、中国宪政与法治行政的近期课题（一）宪政建设和宪法学研究的课题（二）健全和完善行政组织法（三）健全和完善行政制约和监督制度（四）诚

2、实信义原则的确立（五）确立行政权的范围和界限（六）行政程序立法化和合理化结语：正确把握中国在国际大潮中的定位，为实现法治国家目标而奋斗引言："现代性"与本文的问题意识为了研究中国宪法与行政法学领域的现代性问题，我曾遍查该领域有关方面的四、法治行政原理的确立关于行政与法的关系，存在着两种截然不同的考察方法：一种是从纯粹法理论的意义上进行考察；另一种是从历史的、政治的、制度的意义上进行考察。如前所述，17世纪的权利宣言，宣告了基于自然权的人权保障理念，但是，当时的人权保障理念不过是对抗封建势力的政治口号或工具，尚没有从制度上得以确立和展开。法治行政原理，在历史的、政治的、

3、制度的意义上，是18～19世纪自由竞争资本主义性质的民主主义政治原理在行政领域的具体体现。而在对市民法原理进行修正的基础上产生和发展起来的"法治行政原理"，是随着社会、经济的历史发展和变化而不断地发展和变化的。（一）法治行政原理的社会经济基础作为人类生活准则的法律或法学理论，其自身并不是抽象地制定或架构的，而是受到社会性质及经济制度制约的，并随着社会、经济的发展、变化而不断地发展和变化，是一个包含多重含义的概念。在产业资本主义确立阶段，商品交换关系渗透到社会的所有领域，保护自由竞争的法律制度和法学理论便应运而生。商品经济及其最发达形式的市场经济，要求有能够以自己的意志

4、支配商品的权利人，"一方必须得到另一方同意，依双方共同的意志行为，才在让渡本人所有的商品时，占有别人的商品。所以他们必须互相承认是私有者"，处于平权的法律地位，接受横向的、平权型的民商法调整。亚当·史密斯在《国富论》中指出："只要基于人类的利己心、自爱心追求自己的利益，就会有’看不见的手’来引导，实现预定的协调。"当时的哲学、经济学以及社会学和法学都受到这种预定协调说的影响，将国家政治权力的最小限度干涉称为最理想的社会--"最好的政府，最少的管理"。等价交换和契约自由原则的确立，使近代社会分化为市民社会和政治社会，使私法（市民法）和公法（行政法）的分化成为可能和必然。

5、例如，在美国，在19世纪30年代后期之前的50年里，依据联邦最高法院所解释的美国宪法第四和第五修正案，契约自由（libertyofcontract）一直是正当程序的一个关键因素；而且，契约自由原则是联邦最高法院废除（虽然并没有一直这么做）许多管制经济活动的州和联邦法律的理由。由于古典经济理论的一个主题思想是自愿交易总会增进福利，而阻止这种交易的管制总会减少福利，这样，古典经济理论就被提到了宪法原则的地位。联邦最高法院之所以确认了反托拉斯法和对垄断者实施最高费率控制的法律的合宪性，只是因为这些法律是保护自由市场或模仿自由市场结果所必需的。在公法和私法二元架构的理论指导下

6、，市民社会的确立和对市民法原理的修正，构成了法治行政原理的社会基础和理论基础；而商品经济是法治行政产生的社会经济基础。私有财产神圣不可侵犯，反对任何等级特权，政府"不干预主义"，"无法律便无行政"成为初期机械法治行政的主要内容。进入垄断资本主义阶段后，经济强者以契约为媒介支配经济弱者，以垄断资本为本位的政策得以大量制定实施，高物价低收入、重税政策以及公害横行，使国民生活及权利保障一度受到严重威胁。劳动问题、农业问题、住宅问题、物价问题等社会问题越来越严重，自由市场的自我调节作用已经丧失殆尽，导致周期性经济危机经常发生，"看不见的手"无法引导人们走向预定的协调和繁荣。于

7、是，国家不再只是"私有财产守护神"，开始以各种各样的形式干预经济社会，积极参与社会财富的再分配，从而使行政权力得以不断扩张。在这种情况下，以限制强者、保护弱者的经济立法为核心的大规模行政立法，使国家对经济干预合法化，确保了资本主义生产和再生产的正常进行，而私法的公法化现象越来越普遍，民商法已不再居于整个法律体系的中心，传统的公法、私法二元论受到严重冲击。过去那种纯粹的自由资本主义市场经济也不复存在，开始了以凯恩斯主义为代表的国家干预理论为主导的混合经济的新时代。随着开发行政、经济立法、教育行政、治安行政等行政权的强化，国家权力渗透到国民生活的各个领域