论房地产体系的重构

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1、论房地产体系的重构-->一、房地产法体系的理论分析（一）房地产法的概念及特征1.房地产的概念我国学术界关于房地产的涵义界定观点颇多，差异较大。主要有以下几种观点：第一，房地产是房屋及其相关联的土地，即房地产是房产和地产的总称；第二，房地产是土地及其上的附着物；第三，房地产是对房产和地产进行的管理经营活动。但至少可以肯定：在我国，房地产是一个约定俗称的术语，而且已为理论界和立法所肯定，但其范围要小于不动产的范围。应该说，房地产是一个综合、复合的概念。从法律层面来讲，房地产应该包括以下几方面的内容：（1）房地产是房产与地产的统一体从房地产的物质形

2、态来看，土地是独立存在的，具有固定性和永久性，但房屋却不是独立存在的，房以地为主，地产则是核心。我国过去由于实行计划经济，忽视了土地的价值，随着市场经济的不断发展，土地的价值越来越凸显，因此地价在房地产价格中所占的比重也越来越大，同时也成为了房地产价格上涨的巨大推力。（2）房地产是房产和地产的有机结合从民法上看，房屋和土地或房产和地产均可以相互独立存在，是两个不同的财产，即可以成立两个所有权。但是，由于房屋必须建立在土地之上，使得房屋必须与土地或土地使用权结合在一起，才能成为完整的财产。因此，一般而言，可以有独立的地产，但没有脱离土地或土地使

3、用权的房产，房屋和土地具有密不可分性。（3）房地产具有财产、商品以及经营属性在市场经济条件下，房地产是人们为房地产所有者、开发者、经营者带来经济利益而展开的一些列经营活动，就我国现实而言，房地产主要是从房地产的商品、经营属性角度而言的。（二）房地产法体系的概念房地产法的体系是全部房地产法律规范共同组成的有机联系的整体。一个国家或地区房地产经济的发展水平、房地产业及其利益结构的性质、立法者的意志取向决定了其房地产法律体系结构的差异。不同国家按不同所有制划分的房地产经济模式及相应的法律体系主要有三种：第一种是以土地私有制为基础的市场经济模式，主要

4、存在于美国、日本、法国等国家的房地产经济运行中，其标志是以不动产所有权为房地产法律体系的基础，因而理论上私人自由处置权最大；第二种是以土地公有制为主的国家控制市场的模式，主要存在于英国，理论上私人自由处置权适中，可以较有效地抑制房地产投机；第三种是建立在土地公有制基础上的非市场经济模式，以原苏联和传统体制下的中国最为典型，理论上私人自由处置权最小。1.渊源体系（1）房地产宪法性规范《宪法》中对房地产的规定主要有：①关于国有土地的范围：“矿藏、水流、森林、、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森

5、林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。”“城市的土地属于国家所有。”②关于集体所有土地的范围：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”③关于土地的转让问题，《宪法》规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”④关于土地的利用和保护，《宪法》规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。”⑤关于土地征用问题，《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定

6、对土地实行征收或者征用并给予补偿。”另外，《宪法》关于公民和法人财产权保护方面的规定，也是我们制定房地产法必须遵循的原则。（2）房地产全国性法律规范第一，效力仅次于宪法并且作为房地产法表现形式的法律有两种：一种是法律文件整体都是关于房地产问题的规定，如《城市房地产管理法》；另一种是法律文件整体虽不全是对房地产的规定，但其中有关于房地产的规定，如《民法通则》、《土地管理法》、《城乡规划法》等。《城市房地产管理法》是调整国家管理房地产开发经营过程中发生的经济关系的法律规范的总称，经过了多次修正，是我国城市房地产管理的基本法律，为我国房地产管理的法

7、制化奠定了坚实的基础。第二，国务院是最高行政机关，它根据宪法、法律和全国人大及其常委会的授权，制定、批准和发布法规、决议和命令，其法律效力次于宪法和法律。例如国务院发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《外商投资开发经营成片土地暂行管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《住房公积金管理条例》等。第三，国务院所属各部、委根据宪法、法律和国务院发布的法规、决议和命令，在权限范围内，发布命令、指示、办法、规定和规章等。如建设部发布的《城市商品房预售管理办法》、《城镇经济适用住房建设管理办法》、《城市房屋租赁

8、管理规定》、《城镇廉租住房管理办法》等。二、房地产法的性质（一）房地产法与相关法律的关系1.房地产法与民法房地产法与民法既有联系又有区别，联系是：民法是调整平等主体