中国古代法律服务者的探析

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1、中国古代法律服务者的探析作为用来指称“提供法律服务的执业人员”①的术语,汉语“律师”是一个具有现代意义的新词。中国古文献中虽有“律师”一词,却基本与世俗法律无关,是宗教上的术语。据考证,晚清张德彝(1847--1918)可能是中国创造性使用现代意义“律师”一词的第一人。[1]自秦至清长达两千多年的封建社会中,“律”一直是国家法律的通用名称,因以“律师”一词指称西方法律专业服务人员既符合汉语的基本造词原则,又能与传统话语中以负面形象出现的“讼师”划清界限,这一用法逐渐流行开来并为晚清法制改革者所采用。清末法制改革中,修订法律大臣沈家本、伍廷芳在《刑事

2、民事诉讼法草案》中沿用了现代意义“律师”一词并以英国法制为范本初步设计了中国律师制度。1912年9月16日,中国第一部律师单行法《律师暂行章程》公布实施,这标志着律师制度在中国正式确立。中国古代社会中也存在形形色色的法律服务者,他们在当时社会中的功能及角色与今天的律师有相似之处。事实上,直至今天,国人心目中的律师形象仍笼罩着中国古代法律服务者的阴影。探析中国古代的法律服务者,或许有助于人们在对律师的认识上走出历史的阴影。一、讼师在现代意义“律师”一词被普遍使用之前,大多数英汉词典将英文lawyer译为“讼师”。[1]可以说在人们心目中中国古代社会中

3、讼师的角色最接近现代律师。讼师是中国古代民间以提供诉讼咨询、代写状词等法律服务而获取主要收入的人。不过与现代律师不同,讼师在中国古代始终不是一个合法的职业。(一)邓析之死及其象征意义今天的学者常将春秋时郑国大夫邓析视为讼师的鼻祖。邓析(公元前545-前501年)生活于中国历史上“礼崩乐坏”的社会大变革时代。公元前536年,郑国执政子产“铸刑书”,第一次将规范的成文法公诸于众,打破了此前法律由贵族秘密掌握的局面。子产“铸刑书”导致“民知有辟”、“锥刀之末,将尽争之”的后果,[2]也成就了邓析讼师鼻祖之名。邓析不仅对法律颇有研究,②更有着高超的辩论技巧

4、,甚至达到了“以非为是,以是为非,……所欲胜因胜,所欲罪因罪”的境界。[3]邓析可能是第一位公开传授法律知识与诉讼技巧并以此获得不菲收入的中国人。据史书记载,邓析“与民之有狱者约:大狱一衣,小狱襦袴。民之献衣襦袴而学讼者,不可胜数”。[3]正因此,邓析常被人们称为讼师乃至中国律师的鼻祖。然而在统治者看来,邓析“不法先王,不是礼义,而好治怪说,玩琦辞……足以欺惑愚众”,[4]必然会导致“郑国大乱,民口喧哗”。这给邓析带来了杀身之祸。公元前501年,邓析被郑国执政驷歂处死。邓析之死具有典型的象征意义。儒家主张“以德治国”,倡导“无讼”,自然对邓析“教唆

5、”诉讼的行为深恶痛绝;法家主张“以法治国”,奉行“令行禁止”,更难容忍邓析“教唆”诉讼的行为。③在中国古代专制制度下,统治者不能容忍向普通民众自由提供法律咨询与诉讼服务的职业的合法存在。(二)禁而不止的秘密职业在中国古代,“教唆词讼”是国法重点打击的犯罪行为,讼师则是官府严厉禁止的职业。以清代为例,《大清律例》“教唆词讼”条律文明确规定:“凡教唆词讼,及为人作词状增减情罪诬告人者,与犯人同罪。”其所附条例进而规定:“审理词讼究出主唆之人,……若系积惯讼棍串通胥吏,播弄乡愚,恐吓诈财,一经审实,即依棍徒生事扰害例问[1][2]下一页发云贵、两广极边烟

6、瘴充军”;“讼师教唆词讼为害扰民,该地方官不能查拿禁缉者,如只系失于觉察,照例严处;若明知不报,经上司访拿,将该地方官照奸棍不行查拿例,交部议处”;“坊肆所刊讼师秘本,……尽行查禁销毁,不许售卖。”[5]898国法的严禁并未改变讼师普遍存在的局面。讼师在中国古代始终是禁而不止的秘密职业,其中原因何在?日本学者夫马进认为:“讼师产生的必然性,无非是采取书面主义和受益者负担原则的诉讼制度本身”;当然“孕育讼师的条件,还有国家为了录用官僚而设的科举制度。”[6]418在清代,法律要求当事人原则上应当以书面形式起诉,不仅如此,地方官通常还对诉状作进一步严格

7、要求,如清代曾任山东郯城知县的黄六鸿便要求诉状内容必须限制在一百四十四字以内。④在中国古代,普通民众能够识字书写者已属少数,而能够自己写出一篇短小精悍、情理法交融一体的状词者更属凤毛麟角。对普通民众而言,如果希望顺利提起诉讼并最大限度争取胜诉,只能求助于民间法律专业人士——讼师。正如美国学者麦柯丽所言:“讼师便利了最广泛的客户群,从最穷困的乞丐到最富有的权贵富豪,进行法律诉讼。”[7]554“天子重英豪,文章教尔曹。万般皆下品,唯有读书高。少小须勤学,文章可立身。……朝为田舍郎,暮登天子堂。”[8]科举制度的存在为普通读书人带来了无尽的梦想。然而普

8、通读书人中只有少数幸运儿最终能够通过科举这一独木桥而飞黄腾达,对大部分人而言,不得不考虑仕途之外的谋生之法。不少未能入仕的