从法理学视角看“公平责任原则”的弊端

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1、从法理学视角看“公平责任原则”的弊端从法理学视角看公平责任原则的弊端　侵权法归责原.L.则体系，对侵权法至关重要。关于《民法通则》第132条能否得出所谓"公平责任原则"，下文将从法理学视角对"公平责任原则"以及第132条的完善做出一定分析。　　一、由《民法通则》第132条得出"公平责任原则"之谬　　持三元规则体系的学者有些主张归责原则体系中包括公平责任原则，并认为依据是《民法通则》第132条的规定："当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任"。笔者对此持反对意见。　　（一）从法律的结构看，不能得出侵权法归责原则之公平责任原则　　从《民法通则》本身的规定来看

2、，反映过错责任原则和无过错责任原则的规定分别为第106条第2、3款，列在第六章民事责任的第一节一般规定中。而第132条则身处第六章下第三节"侵权的民事责任"中倒数第二位。立法者若也认为第132条能成立所谓公平责任原则，则不应将其位列于此。相反，根据《民法通则》的这一结构安排，更合理的解释是第132条的规定是对侵权民事责任分担的一条补充规定，具有填补漏洞、弥补不足之意。　　（二）"公平责任原则"之说的错误　　1.第132条的规定不具有归责原则应有的功能　　侵权法上的归责原则应决定着侵权行为的分类、侵权行为的构成要件、举证责任的分担、免责事由的确定和损害赔偿原则与方法的确定等。归责原则应

3、是侵权法发生作用的引发机制。①根据第132条的规定，当事人分担的民事责任的实质仅是损失，类似货物贸易中买卖双方对货物灭失风险的分担；其带有对归责原则适用进行补充，以解决受损害当事人的救济问题的性质。其并不像过错责任原则和无过错责任原则那样能对侵权行为的认定、侵权责任的归属等进行引导判断。　　2.第132条所称民事责任具有特殊性　　一般意义上的义务又称第一性义务，即人们通常所说的法律义务，包括法定的作为或不作为的义务以及合法约定的作为或不作为义务；特殊意义上的义务又称第二性义务，通常是指由于违反了法定义务或者约定义务而引起的新的特定义务。典型意义的法律责任是指违反第一性义务而引起的第二

4、性义务，"非典型意义"的法律责任与义务之间的界限不明显。②　　根据《民法通则》第132条的规定产生的责任应为近似义务的"非典型意义"上的责任，而不是违反了第一性义务的第二性义务。因此与由过错责任原则和无过错责任原则所归结的侵权责任相比，根据第132条规定导致承担的责任缺乏有力的法理基础。　　二、《民法通则》第132条之规定存在的问题　　（一）实际效果与法的价值相背离　　近代民法取向于法的安定性价值，以便于市场参加者可以做出预见和计划，可以同他人竞争。确保法的安定性有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。③第132条的规定由于欠缺具体实施规则的支持，很显然在实现法的安定

5、性上存在缺陷。　　如在童丽灵等诉海口滨海公园管理发展有限公司人身损害赔偿纠纷一案中，两次审判的判决却截然不同。④一审判决按意外事件及公平原则判令滨海公园及童丽灵双方各承担一半损失，而二审判决则避开第132条、认为该案不适用公平责任原则，滨海公园不承担责任。何时可以适用或者说应该适用第132条，何时不应适用，存在极大变数。该法条"灵活"的规定使之欠缺"良法"应有的预测作用，使当事双方都无法预见事件的解决方案、也无法掌握一定的主动权而协商达成合意处理事件，从而导致适用的结果无法使人信服甚至造成公平不再，与最初的立法目的背道而驰。　　（二）价值取向与法律作用方面存在不足　　第132条反映了

6、法律试图保护受害人、弥补其损失的强烈倾向性。出发点体现了国家对处于弱势一方当事人的关怀与保障。然而此举极可能导致适用法律者在对案件评判过程中重视处于弱势地位的受害方，将一定的损害承担转嫁给另一方当事人。如在下列案例中，作为赔偿方的好又多停车场可谓无辜无奈。鉴于引起该爆炸事件的主犯已被公安机关击毙，赔偿主体已不存在，故从公平合理的原则出发，好又多可适当分担童文亮车辆维修费。⑤这样的判决很难令人们尤其是好又多超市心服口服。这样的损失分摊让人不得不担心自己也会在社会交往中成为"无辜"的"致害方"为更无辜的受害人分忧减虑。　　笔者同意，当出现当事人都无过错而根据实际情况可做出适当损害分担的情

7、况下，对损害的分担人不必局限于案件当事人而可以是当事人以外的第三人。从社会法角度来看，其人选可以是政府，也可以是保险基金机构等非政府组织。⑥　　（三）对侵权法归责原则体系逻辑性的影响　　从法律本身的逻辑性来讲，由于无过错责任原则依赖于法律具体的规定，而我国法律对此采取列举式(如《民法通则》第121条到127条的规定)，相关规定并不完善，导致过错责任原则与无过错责任原则所构成的二元归责体系并不能解决目前所有的法律问题。　　因此，第132条做出如此规定试图形成