论民法典与我国私法的发展（二）

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1、论民法典与我国私法的发展（二）三、民法典与私法发展的悖论社会已远远超过了民法典本身；甚至可以说民法典已沦为补充单行法规之不足的地位。传统民法典的一些内容已经过时，许多内容已经被大量单行的法规所肢解（或替代）”[61].但如果不制定单行法律，就会在需要调整的民事生活面前，出现法律调整的缺位，不利于对社会生活的调整。再者，如果单行法律允许在民法典之外大量存在，无疑也就会造成法律适用的混乱，正如学者所说，这将“毁灭法典的优点（usefulness），并将导致编纂法典所要防止的立法的混乱。”[62]在单行

2、法律的不得不制定与不能制定的双重悖论中，立法者也只能在民法典与单行法律中进行彷徨选择。而认为，“我不认为我们具备制定一部优秀法典的能力。”[76]尽管萨维尼先生的话言过其实，因为“一个有能力将现有法制定为法律并将制定法的确定性作为法典编纂的目标的时代，永远不会到来。”[77]“无论有能力编纂法典的时代是否真正发展成熟，法典编纂问题必定要先于这样的时代产生；”[78]但其指出了法学的质量与法典的质量的密切关系，“法学的质量能够保证制定法的质量。”[79]“法典的特征的形成完全取决于当时的法学水平，这

3、是毫无疑问的。”也正是萨维尼深刻认识到这种辨证关系，并为之反对制定法典的努力，一部开创一个时代的德国民法典才能出台。如果不是萨维尼，恐怕今天的德国民法典至多不过是伟大的拿破仑民法典的一个优秀的“产儿”罢了。但德国民法典在伟大的法学家的指导下，在一定程度上已经跨越了这种局限。“法源不存在于法典中，而存于法学中，这部法典正是法学的产物，一部并非是法学的法典，而是应由法学主宰的法典，如果这个法学本身是（在这个词的完整意义上）历史性的话。如果我们以这种方式理解这部民法典，我们就会毫不犹豫地把他视为当代最好

4、的法典。”[80]德国民法典恰恰在这种思想的指引下制定的。即使这样，制定出来的德国民法典草案也为学者所诟病，德国著名学者温德沙伊德就对该草案提出批评：“这部法典规定的不少规范都不完善，其原因就是学说还不完善。立法者已经发现了这一点，所以要在根本上完善这部法典，必须完善相应的学说并且将其与先进的成果进行比较。”[81]所以，在法学研究尚不完善的情况下制定民法典是危险的。正因为民法典与私法发展的一般关系，为了民法典不被社会生活的很快被解构，更好的使民法典成为发展私法的保障，民法典应该保持一个开放的体系

5、。任何设计一个封闭的体系的想法均只能导致法典在不断变化的现实生活面前的快速衰败。如卡纳利斯所说：“作为具体法秩序的一个意义整体，体系亦分享其存在的方式，质言之，一如法秩序，体系亦非静态，而系动态的，换言之，其亦具有历史性的结构。”[91]那么，这种具有“历史性结构”的民法典怎样才能在不断变化的现实生活面前保持适应性呢？笔者认为，应在以下几个方面保持民法典的开放性。首先，在民法典的内容上，应该合理的处理民法典与单行法律的关系，使民法典的内容保持开放性。民法典表现在它只对事关市民生活的基本内容加以规定

6、，而把法典之外的内容容留给民事单行法律来加以补充。因为，单行法律一般是对特殊民事生活而做的规范，如果民法典将单行法律的内容容纳在法典中，不利于保持法典的稳定性。民事单行法律以民法典为起点和基础，以民法典确立的基本原则和基本方针为指导，在民法典的衔接处成长。但这些民事单行法律一经制定后也就成为民法典的组成部分，可以说，民法典和民事单行法律成为圆洽融合的一个整体，在民法典找不到的相关规定，可以在民事单行法律中找到相应的位置，而民事单行法律在民法典之中得到了其存在的生命力。其次，在民法典的立法技术上，在

7、制定权利义务明确的规范的同时要制定具有统帅性的原则和相对抽象的、带有功能的概念，使民法典能够在不断变化的民事生活中具有广泛的适应性。再者，在民法典的法律渊源的规定以及体例结构的规定，使民法典具有开放性使其能够适应不断变化的社会生活的需要。正如学者所言，大陆法系国家有一个很大的特点就是，法律条文比较原则和抽象，特别是“总则”和“一般条款”不涉及具体的行为模式与法律后果，仅限于一些笼统、概括的原则性规定。在法典实行的外部条件发生急遽变化时，这些抽象、一般的原则性规定在客观上就需要单行法和判例将其具体化

8、与个别化，只有这样才能适应不断变化的社会需要。也才能保持民法典的稳定性与权威性。[92]笔者将在下文对此加以阐述[93].要，那么，民法典就不能为民事单行法律的制定起着合理的指导作用，其最终会被民事单行法律的规定所吸空。也正如学者所说的：“这种失去了包容性的民法典也就失去对社会的普遍关怀，也就失去了作为私法一般法的意义。”[96]]这些规范文本仅仅为法官适用法律提供一个程序的基础，也是法官在司法的合法性基础，但法官对案件事实的裁判需要法官对法律事实与具体事实的结合才能得以实现。如民