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1、调解能否成为一个真正的职业随着时间的更迭,达尔文的进化论的影响力已经远远超越了生物界的范畴,“自然选择”的很多变种理论已经被广泛地用来解释文化、社会、企业、科技如何产生和发展等问题。同样,随着世界大环境的变化,达尔文的进化论也被应用到了纠纷解决问题中。最近,我有幸采访了文化传记作家罗伯特·卡内罗,他是美国自然历史博物馆南美动物行为学分馆(纽约)馆长。他向我叙述了不同时期在亚马逊流域与不同的部落人民生活的奇闻异事,包括那些部落奇特的纠纷解决方法。他说,通过诸如手持棍棒,打架比输赢的原始野蛮方式解决争端,在50至100人的部落里很盛行,这种解决问题的方式可能不会让所
2、有人满意,那些不满意的人只能黯然离场。随着社会的发展和扩张,事情越发复杂,靠打架解决争端的方式已经成为历史。迄今为止,所有的较大的社会群体都有了正式的纠纷解决方法(通过司法、正式、官方的方式)。北美、英国和澳大利亚等地具有适合调解产生和发展优厚的“生态条件”,故而调解制度在上述地区非常“繁荣”。现在的问题是,调解制度在其他地区可否“健康发展”?调解能否解决跨境纠纷?在上述地区所有有过调解经验的人都会认为,调解制度非常有潜力发展壮大为世界上不同经济制度和区域间纠纷的主要解决方式,但是,我们也不能忽视调解制度发展过程中会遇到的障碍和挑战。调解制度的渊源调解制度的源头
3、可以追溯到古代中国的儒家文化,中东和非洲地区也出现过调解的影子,但是,现代意义上“调解”制度的概念则是由哈佛大学桑德尔(F'rankSander)教授应时任美国最高法院首席大法官伯格邀请,在1976年庞德学术会议的演讲中首次提出的。这次大会将那些对美国司法制度不满的学者和实务人士聚集在一起,其中桑德尔教授题为“司法制度的展望”的演讲引发了一场关于司法制度根本变革的思考。前任最高法院大法官奥康纳曾说:“法院不能成为解决争端首先考虑的地方,而应该是解决纠纷的最后途经,即通过所有其他替代纠纷解决方式都不能解决时,才由法院解决。”所以,现代的“调解”制度仅仅有30多年的
4、历史。在加利福尼亚州,纵然调解制度适用广泛,但也称不上成熟,只有那些已经发展了数百年的职业(医疗或与法律有关的职业)可以称为“成熟”。在北美、英国和荷兰,调解制度已经取得了一席之地,但在其他的地区,调解制度可能鲜为人知,并且时常被误解,缺乏尊重和认可。在一些地区,有一种很奇怪的现象:调解制度刚刚起步发展,但是由于调解员过多,却出现了慢性的饱和。有过调解经历的人都认为,出现这一问题的关键不在调解制度本身,而是调解的宣传和展现方式。以英国为例,在掌握了调解的初始技术并得到美国的相关指导之下,英国现在拥有数千名受过培训的调解员,但其中只有20个是专职的。全国的50名调
5、解员解决了全国约80%的调解案件,而其他数千名调解员很难有机会获得调解经验和调解技能。即便是这种状况,英国还经常被称为“具有成熟调解制度”的国家。调解制度的发展就像正在酝酿的暴风雨,必定势不可挡。一些前任或者现任公司法务顾问也认同这个观点。在他们看来,在经济混乱、信息技术蓬勃发展和公司法务顾问缺位三个要素的联合交错作用下,传统诉讼参与者的角色正在转变,他们不再只是被动地处理纠纷,而是逐渐演化为主动的争端解决者,或称为“结局促成者”。另外,考虑到调解在一些地区良好发展的现状,其必定有发展为全球化纠纷解决制度的可能,但是,现在的问题是,调解领域的“从业者”(调解员和
6、其他提供调解服务的人员)能否有效的应对,使上述“可能”变为现实呢?坦诚地说,调解成为全球性的制度亟须训练有素的、能力过硬的调解员(无论其专业背景如何);即便如此,争议的当事方也需要主动地把调解当做一种解决争端的方法,而不是排斥它,因为当事人通常认为如果调解员素质不高、能力不强,调解的结果也不会好。调解——转变中的制度为调解制度发展奔走呼吁最急切的人莫过于我们这些负责解决纠纷的人了,因为我们直接经历过很多无法化解的纠纷。有很多人将调解看成一种解决争端的“高级”方式,但是为什么调解就是不能在世界范围内推广开来呢?有很多因素阻碍调解的快速发展。一个因素是费用。在北美、
7、英国和澳大利亚,由于诉讼费用昂贵,人们就选择了费用相对较低的调解,但是,在其他地方可能不是这样,比如意大利,那里的诉讼费用就很低廉。另一个因素是效率。众所周知,美国法院极低的效率也使得当事人被迫选择耗时较短、效率较高的调解。故而,法院的低效率为调解制度的繁荣提供了“沃土”,但是,意大利司法系统的效率本来就非常高,甚至有一些国家(诸如印度)还将意大利当成榜样。诚然,意大利也采取措施以促进调解的发展,比如立法规定了某些纠纷的强制调解,但是收效甚微。各国调解质量的参差不齐阻碍了调解的发展。只有高质量的调解结果、透明的程序和可靠的信誉才能使调解真正被人接受为一种“职业”
8、。还有一个阻挠调解全球发
