破产免责制度的现代理论

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1、破产免责制度的现代理论摘要：文章阐述了美国和日本破产免责制度的法理和正当化理论，探讨了免责制度的政治、文化和经济基础。作者认为当代的破产免责制度是建立在高度发达的信用经济基础之上的消费债务者救济制度，其正当化的理论也具有鲜明的时代特征，可以从信用经济学和人的尊严的原理中找到落脚点。关键词：免责；新规出发政策；风险分配；信用经济破产免责制度原本是英美破产法中一项债务人救济的政策性法律制度，现在已被广泛适用于商人、消费者和信用卡消费者的破产处理。战后的日本破产法从英美引进了破产免责制度，现在主要适用于对消费者特别是信用卡消费者破产的债务救济。中

2、国在清末就从英美引进破产免责制度，现在台湾地区的破产法仍然保留着这一制度。我国目前的破产制度只在企业实施，对商人和消费者不适用破产程序，因此对适用于个人破产的免责制度缺乏研究。但是，现在无论是立法机构还是学者提出的新破产法思路和草案中，都采用了美日等国的破产免责主义。[1]因此，对破产免责制度的现代理论进行考察和研究就变得很有必要了。一、美国破产免责制度的现代理论破产免责制度被创设以来，历史上曾经涌现出几个正当化的理论。18世纪，英国的布莱克斯通法官认为，免责是对返还债务最大化的债务人努力的一个报酬，是让破产人再次"成为英联邦有用的一员"变

3、得可能的法律制度。[2]20世纪早期，破产法四、结语破产免责制度是根据政策性立法而确立的法律制度，其主要目的在于保护生产力和信用经济的健康发展。现在美日等国的许多专家和学者已将免责制度看成是破产法的灵魂和重要的社会政策。破产免责制度除了使债务人更生这一朴素的理念外，还具有非常深厚的政治、文化和经济基础。美国学者对破产免责制度的论证运用了哲学、经济学和心理学等方法，为破产免责制度营造了现代气息。日本破产法也采取破产免责主义，信用消费的破产申请人也很容易获得免责，但是关于破产免责的正当化理论却一直是步美国的后尘。我国虽然在清末的商人破产法中就从

4、英国引进了破产免责的规定，现在台湾地区的破产法仍然采取免责主义。[52]但是由于历史的原因，破产免责制度没有得到发展，就是在台湾地区也因信用经济发展的相对滞后等原因，个人破产的免责申请很少，法院在给与免责时的条件也很严格。[53]现在，我国立法部门的破产法起草小组已准备将新破产法草案提交全国人大常委会审议，草案采取了免责主义，对免责程序也作出了详细的规定，其内容与美国破产法第7章清算型免责和日本破产法的免责规定有相近之处，但是没有吸收美国破产法第13章对有定期收入的破产者实施的更生型免责程序。尽管我国对破产免责制度的认识尚处在构思阶段，但它

5、却产生在一个信用经济高速发展的时期，因此它也将成为我国破产法最具活力的中心课题之一。[1]柴发邦：《破产法》，法律出版社1991版，第24页。吴娟：《破产无情·操作有情-守法经营者可获免责》，载《文汇报》，2002年3月1日第2版。[2].HoicsofBankruptcyReform,41Lap;Contemp.Probs.No.4,1977,pp.5.[23]S.Harris,AReplytoTheodoreEisenberg'sBankruptcyLap;J.erchantofVenice,ActⅣ,SceneI,Lines182-1

6、85.[28]C.Tabb,前注[7]，第98-99页。M.HoerCreditinAmerica,1989,pp.20.[39]陈根发：《债务人处罚的历史性考察》，载《中外法学》，1997年第2期，第60页。[40]关于欧洲大陆破产和议制度的历史，详见S.Riesenfeld,TheEvolutionofModernBankruptcyLaany),pp.448-450(Italy).[41]（日）栗田隆：《关于破产者的免责制度》，载《民诉杂志》第32卷，1986年，第75页。[日]上原敏夫：《关于西德破产法的修改草案》（下），载《判例时

7、报》1989年第694号，第38页。[42]李永军：《破产法律制度》，中国法制出版社2000年版，第348页。《德国支付不能法》，杜景林等译，法律出版社2002年版，第1页。[43]A.Sullivan,etc.,前注[38]，第335-341页。[44]N.Aminnoff,TheDevelopmentofAmericanandEnglishBankruptcyLegislation-FromamonSourstoaSharedGoal,10StatuteL.Rev.,1989,pp.132-133.[45]（日）松本恒雄：《信用契约与消

8、费者保护》，载《法律家》第979号，1991年，第19页。（日）青山善充：《破产免责制度的趣旨与运用上的课题》，载《法律家》第1014号，1992年，第8页。[46]B.Kosu