破产免责制度沿革论

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1、破产免责制度沿革论内容提要：对支付不能者的规制，从古至今一直是许多国家的立法和审判实务上的难题之一。英美的破产法诞生后，对支付不能者的官方处理，被固定到了破产法上，创设了破产免责制度。战后的日本破产法从英美引进了免责制度，在社会生活中起着相当大的调节作用。中国在清末就从英美引进破产免责制度，现在台湾省的破产法仍然保留着这一制度。我国目前的破产法律规定只对企业适用，对个人破产者尚无适用。随着市场经济的发展，在已经着手的破产法修订中要不要采用免责主义和如何建立免责制度的学术研究有着重要的现实意义。关键词

2、：破产免责制度支付不能者新规出发政策免责主义一、概论早期的破产免责制度本来是英美法中特有的一种社会政策性法律制度。其内涵是：当善良、诚实的事业家陷于破产境地时，在法院的监督下使其偿还一部分债务，其余的债务则在法院的认定下给予免责，从而使债务人恢复失权、走向新生。[1]英美法的破产免责制度是在1705年安妮（Anne）女王法的创意下制度化的政策。1800年美国的首部破产法继承了这一制度，并且在之后的一百多年中比英国更快更彻底地发展成具有美国特色的慷慨免责制度。与美国破产免责制度把免责看成是破产人享有的

3、当然的权利不同，英国的破产免责制度则一直把免责看作是给与诚实的破产债务人的恩典。[2]于是，英美两国破产法的指导地位发生了逆转，1978年修订的现行美国破产法的“新规出发政策（theFreshStartPolicy）,对1986年英国的支付不能者法（InsolvencyLa）并非不可能出现。以往，我们只是一味强调债权人的利益，如何追债讨债等的方法和研究几乎成了最摩登的并且是天经地义的思想。站在债务人特别是事实上已经破产的债务人立场上进行辩护的则非常少见。在中国历史上曾经存在过的光辉的破产免责主义，几

4、乎已被遗忘。本稿想通过对破产免责制度沿革的法制史和思想史考察，提出我国破产立法采用免责主义的历史性和政策性根据。二、英国的破产免责制度1542-1543年间通过的英国最初的破产法把重点放到了对债权人的救济和对债务人的处罚上，债务人的免责没有被考虑在内，破产被看成是一种犯罪，对破产者规定须用监禁、驱逐等刑罚予以处理。该破产法在1571年作了补充，在1604年和1623年又分别作了修改。根据1571年的破产法，对骗取或妨害债权人财产的成年人，通过法院裁决可将其从神圣的教会区加以驱逐，或将其关进监狱。16

5、04年的修改基本上对上述规定予以重申，并规定在逮捕债务人之后6个月的关押期间，债务人要根据法院的命令出庭接受审判。1623年修改而成的破产法则减轻了对债务人的压力，规定破产的债务人可以向法院提出债务减免或延期的申请。[13]值得尊敬的休达（tudor）王家和斯秋特（stuart）王族的活动在债务人的援助上作出了卓越的成绩。当时，促进贸易被看成是中央政府的第一事业，在现实上也要求对破产商人进行救济。枢密院处理的大部分事宜是与债务人的援助有关的事项。这个活动的主要动机是对过于苛刻的契约和习惯法加以一定的

6、限制。引导债务人走向更生的主要方法是，由从地方商界选出的商人组织进行债务仲裁。这个债务人更生的手续在一定程度上，暂时停止了对债权人的救济，但减少了由于对债务人实行监禁、财产没收或者由于债务逃亡而招致的社会损失。[14]笔者认为这个时期实行的破产债务人救济程序，事实上成了破产免责制度的萌芽。破产免责，暂且不论它后来成为了破产法最崇高的目的这一结果，作为破产法的一个制度却是1705年英国破产法首先提出来的。[15]当时的免责只是恩典给在破产处理上持协助态度的商人，非商人的破产则适用支付不能者法，不能得到

7、免责。翌年，又规定对债务人免责与否要由债权人进行投票表决，即破产商人必须在占债权价值和债权人人数的五分之四的同意下才能得到免责。由于免责只是给诚实的商人的恩典，因此对不诚实的商人以及没有资格得到免责的一般的支付不能者则依然和以前一样要加以惩罚。[16]上述基本原理在以后的一个多世纪中一直没有发生太大变化，直到1861年的破产法才有了新的突破。该法取消了以往破产法和支付不能者法的区别，规定商人和非商人适用同一破产法，非商人的破产也能得到免责。[17]1869年的支付不能者法则废止了债务监禁制度，并规定

8、将已经监禁的债务人全部释放。从此，在破产的处理上商人和非商人的区别彻底地被消灭了，英国破产法的一般破产主义和免责主义得到了确立。[18]但是，现代英国的破产免责原理却是从1914年的破产法开始设计出来的。该法的第26条规定了附有比较严格条件的免责程序。破产人在被宣告破产之后，随时可以向法院申请免责。但这个申请在对破产者的官方调查终结以前，不能得到审理。法院在审理免责申请时，应同时考虑破产财产管理人的报告，可以作出免责的命令也可以拒绝免责申请，或者在明确规定的时间内保留