论人法与物法的两种编排体例——兼求教于徐国栋先生

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1、论人法与物法的两种编排体例——兼求教于徐国栋先生*徐国栋先生纠正了本文中的一些错讹，特此致谢。在此，我也对徐先生的宽容深表敬意。谢鸿飞**中国社会科学院研究生院99级博士生（100102）。E-mail:xhf27@hotmail.com*世界上还没有过任何终结了的东西，世界的最后结论和关于世界的最后结论，还没有说出来；世界是敞开着的，是自由的；一切都在前头，而且永远在前头。——巴赫金巴赫金：“陀斯妥耶夫斯基诗学问题”，载《巴赫金全集》，第5卷（诗学与访谈），白春仁、顾亚铃译，河北教育出版社，1998年，第221页。

2、原文有着重号。目次一问题二物法与人法的两种编排体例及其逻辑三两种编排体例与民法典的精神气质(一)有没有“物文主义”的民法典四两种编排体例与民法典的精神气质（二）“新人文主义”民法典的可能性及其限度五人法/物法与财产权/人格权：兼论“民法规范都是人法”六中间结论：兼分析物法前置的原因七两种编排体例与总则的关系：兼论人法编是否应独立结语一问题梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种：一是“现实主义”的，即从中国实际出发，借鉴德国民法典的思路；二是“理想主义”26的，目前专指徐国栋先生的思路；三是“浪漫主义”的，是指

3、主张“松散式、邦联式”民法典的思路。参见梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，《中外法学》，2000年第1期；“关于制定中国民法典的思考”（上）（下），分别载于《人民法院报》，2000年2月5日第3版、2月12日第3版。本文不拟评价这些思路在当下中国的妥当性，这也超过了我的能力。徐国栋先生最近写了一篇长文，论证他的理想主义民法典的合理性。文章游刃于理性和情感之间，法度谨严，灵气逼人。我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点：民法典中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”（ethos）。徐先生认为，

4、他的理想主义思路是人文主义的，而现实主义的思路是“物文主义”的。而且，这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动以来的传统人文主义（文中称为“旧人文主义”）。其最重要的区别在于，新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜，凸显“人”在民法典中的重要性，而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性，因此遮蔽了人的主体性地位，也使得民法典丧失了应有的人文关怀。参加徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，打印稿。“物文主义”是徐先生杜撰的词汇，“相当于马克思说的‘拜物教’。”在徐先生的论文中，中国的物文主义

5、民法典与“现实主义”思路的民法典是等同的。由此，本文的问题是，考察民法典中人法与物法的顺序，并尽量发掘这种顺序后隐藏的历史的、逻辑的和社会的因素。我将通过考察“理想主义”和“现实主义”两种思路的异同，论证民法典中人法与物法的编排顺序并不一定能决定民法典的“精神气质”或者价值立场；论述人法与物法的两种编排体例与总则的关系，人格权编以及瑞士民法典中“人法编”独立的必要性，我也将试图解释为什么大多数民法典都倾向于选择物法前置的体例。在开始本文的讨论之前，我先交待以下几点：1、虽然我不大赞同人法/物法的分类，但为了论述方便，

6、本文沿袭传统，仍然使用“人法”与“物法”这两个术语。本文所称的“人法”与“物法”依据徐国栋先生使用的标准，也就是罗马法的标准。人法是指与人自身属性有关的以及与某种身份有关的民法规范，在近现代民法典中，包括主体资格法、亲属法和继承法；财产法是除人法以外所有民法规范，包括规定财产的静态所有和动态取得的民法规范。徐先生在给我的信中提到，他“平常理解的人法就是罗马法中的人法，包括人格法和家庭法（身份法）”，但继承法是否应当包括在人法里呢？我用的“人法”是包括继承法的。因此，除非特别说明，本文所称的“人法”比瑞士民法典中的“人

7、法编”范围广。但这两个概念在不同时期的内涵和外延是不一样的。本文第五部分所称的民法规范都是“人法”，这里的“人法”是指民法规范的属人性质，与传统民法界定的“人法”完全不同。第七部分中的“人法编”与瑞士民法典“人法（编）”的含义相同。对这种概念界定的变化，文中都有具体交待。2、本文的全部讨论是在大陆民法学界特定的理论架构、范式下进行的，不涉及到英美法。事实上，大多数学者都认为，松散式、邦联式”是反民法典的思路，在立法技术上属于法律汇编，而不是法律编纂。参见梁慧星：“当前关于民法典编纂的三条思路”，《中外法学》2000年

8、第1期；徐国栋：“两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义”，打印稿。3、本文写作的缘由很大程度上是为了评价徐先生的论文，本文也基本上属于读书札记一类的文体。因为此，文章的主题相对要松散一些。如徐国栋先生认为，他主持起草的民法典体现了新人文主义精神，这种新人文主义体现了人对物的呵护，人与物的关系不再是传统民法典中的占有和掠夺关系，而是一种和谐的