试论中国亲属法哲学的发展方向_兼与徐国栋教授商榷

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1、各科专论法学杂志·2012年第7期试论中国亲属法哲学的发展方向———兼与徐国栋教授商榷丁慧(辽宁师范大学辽宁大连116081)内容提要:近年来，我国亲属法制建设与法学研究进入了比较繁荣的时期。但是，亲属关系的立法和亲属法基本原理的研究依然令人忧虑，有许多重大基本理论问题未能得以明晰。其主要原因在于，作为部门法哲学重要分支的亲属法哲学研究尚处于起步阶段，该研究领域还有许多等待开垦的荒地。由于基本原理中很多重大问题难以达成学术共识，导致目前亲属法的实践，尤其是司法解释和司法适用的法律实践存在诸多问题。本文从亲属法哲学的本体论层面，就亲属法的法律定位及调

2、整对象等问题的学术论争提出了自己的观点，同时，就徐国栋教授的某些学术见解提出了不同意见。关键词:亲属法法哲学法律部门平等一、问题的提出法民主化进程和推动我国社会的民主法制化进程新中国亲属立法肇始于1950年5月1日颁行具有十分重要的作用。可以说，在民法体系的任何的《中华人民共和国婚姻法》，这是新中国立法机关一个分支中，哪一个分支都没有像亲属法所具有的在建国后颁布的第一部法律规范，直至1954年立法那种普遍的民众基础和极高的关注程度。亲属法机关才颁布了《中华人民共和国宪法》。对婚姻家关系到千家万户，它是“有关一切男女的利害，其普②庭领域的各种社会关系

3、进行法律调整，一直是中国遍性仅次于宪法”的法律(毛泽东语)。建国后，特①共产党人的传统。1950年《婚姻法》确定了新民主别是近二十年来，我国的婚姻家庭法制建设与法学主义时期亲属法律的基本制度，1980年《婚姻法》的研究进入了全面而又深入的繁荣时期，取得了举世出台，使得我国的婚姻家庭法治建设进入了一个崭瞩目的成就。但是，亲属法的立法和亲属法学的研新的阶段。这部成文法将法律调整的重点由改革究也存在着令人担忧的问题，其表现形式多样，笔婚姻家庭制度转移到稳定和保障婚姻家庭关系上者大致梳理认为:来。2001年《中华人民共和国婚姻法》(修正案)的从亲属法的立法

4、来看，最高人民法院出台的出台，适应了改革开放以来社会经济的巨大变化所《中华人民共和国婚姻法解释(三)》(以下简称《婚带来的人们观念的嬗变和权利意识的增强。回顾姻法解释(三)》)招致了很多法学学者的尖锐批评，亲属法的修改过程可以看出亲属法对推动我国立说明在我国具有法律渊源属性的司法解释步入了作者简介:丁慧(1963－)，女，汉族，辽宁抚顺人，辽宁师范大学法学院院长、教授、硕士生导师。本文系教育部人文社会科学规划基金资助项目“亲属法视域下身份行为问题的研究”(10YJA820011)之阶段性成果。①我党在革命根据地时期就十分注重婚姻家庭法治建设，颁布了

5、许多苏维埃政权的婚姻家庭立法，这种法治传统延续至建国后，相对于其它领域而言，婚姻家庭领域中的立法历来备受重视。②参见陈绍禹:《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和理由的报告》，1950年4月。·66·法学杂志·2012年第7期各科专论偏差之轨道。《婚姻法》解释(三)的许多规定值得注意到，亲属法研究的最高的专门学术团体———中反思，有的学者一针见血地指出，《婚姻法解释国婚姻法学研究会，其2007年年会入选论文56篇(三)》“只见财产不见人”。我国长期以来，亲属法和2009年年会入选论文48篇当中，没有一篇属于从理论到实践，都只是重视一般财产法的研究，而

6、亲属法基本原理内容的;不过这种情况在2010年的不重视身份关系和身份财产关系的研究，难免在制年会上稍微得到了改观，在入选的66篇会议论文定法律时，无论是纯粹的身份关系还是身份财产关中，属于学理研究的有8篇，占入选论文的12%;系，都直接套用纯财产法原理。《婚姻法解释(三)》2011年年会，入选会议论文72篇，属于基本理论研③走向了极端。另外，有学者认为:《婚姻法解释究的有11篇，占入选论文的15%。这种数字从侧(三)》与《婚姻法》立法意旨大相径庭，此还能视之面大致粗略地说明了亲属法基本原理问题没有受为“解释”吗?最高人民法院其实是以“解释”之名到重

7、视。其次，从研究方法上看，亲属法学与民法④僭行“立法”之实。我国的司法解释制度陷入权源学、法理学的研究相脱节，表现出制度重于理论，具不一、权行不当的“两不困境”，这一点在《婚姻法》体重于一般的特点，轻视抽象分析和理论阐发，理的司法解释当中表现得尤为明显。从最高人民法论厚度和哲学底蕴明显不足，不同专业的学术对话院1993年颁布的《关于人民法院审理离婚案件如渐次隔绝，就连民法学和亲属法学的研究也形成楚何认定夫妻财产的若干具体意见》的“婚前财产的汉分界的局面，学术圈地现象严重，缺少跨学科的⑤转化”，到《婚姻法解释(一)》“不因婚姻关系而转综合研究。杨立新

8、教授曾在《亲属法新问题与新展⑥化”的规定。司法解释如此善变，不仅民众难以适望》一书前言中就这种现象提出过批评，“相对于民应