从拆迁到征收——当下中国拆迁面临的问题、出路及难点

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1、从拆迁到征收——当下中国拆迁面临的问题、出路及难点关键词:拆迁　征收决定　征收补偿　拆迁条例内容提要:《拆迁条例》没有规定被拆迁房屋的征收决定事项，对补偿义务人和补偿标准的规定也缺乏合理性，而且条例本身构成行政越权。应该制定统一的《公用征收法》，以使现行的拆迁模式转变为以私人财产权为重要价值标准的征收法律制度。这种转变主要面临着两个困难：政府体制能否适应征收法律制度的要求；如何设计合理的房屋征收补偿标准。征收补偿标准特别涉及到房屋所附土地的使用权的价值补偿问题。成都的唐福珍事件[1]引发了新一轮对《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)的猛烈抨击，

2、但这些抨击多是愤怒的声讨，少有能站得住的理性分析。虽然2004年宪法修正案将征收行为纳入了宪法规范，国内法学界对于征收问题的研究仍然有待深入。本文试图依据征收的基本理论，对房屋拆迁面临的问题、解决方法和解决问题时面对的难点做一个比较基础性的清理，希望能为解决城市房屋拆迁问题起一个抛砖引玉的作用。一、从形式层面上看拆迁与征收《拆迁条例》中的拆迁一方面指行为，一方面指从申请和批准拆迁、通知搬迁、拆迁的补偿安置到最后的对房屋的拆除(即拆迁行为)的整个过程；而征收也一方面可以表示征收决定行为，一方面表示从申请征收开始到作出征收决定、决定的执行以及征收补偿这一整个的

3、过程。从行为的意义上来说，拆迁并不是征收，从过程的意义上来说，征收与拆迁有很多的重合之处。(一)拆迁行为与征收(决定)行为虽然拆迁使房屋所有权人最终地失去了自己的财产，但拆迁行为本身却并不是行政征收，连形式上都不是。作为一种行政行为，行政征收是指行政权对合法的私人财产权利的强行剥夺和限制，《拆迁条例》中的拆迁许可，并不决定剥夺和限制民事财产权利。拆迁主要涉及到房屋所有权和房屋所附着的土地使用权这两项财产权利，但在整个拆迁过程中，房屋拆迁管理部门既不剥夺被拆迁人的房屋所有权，也不剥夺其土地使用权。《拆迁条例》第7条规定拆迁人申请拆迁许可证时必须提交的文件(建

4、设项目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件)中的国有土地使用批准文件，其中的国土使用权证无疑意味着被拆迁人的土地使用权的被剥夺。[2]学界有一种很流行的对拆迁许可的解读，即“所谓国家许可拆迁就是国家同意了将该块土地的使用权人由被拆迁人变更为拆迁人”，[3]这其实是对《拆迁条例》的误解。拆迁人从国土管理部门获得的土地使用权加上拆迁人所获得的建设项目许可、建设土地规划许可，实际上又意味着对被拆迁人的房屋所有权的剥夺。如果说我国存在对房地产的行政征收，那只能说这种行政行为发生在拆迁许可和拆迁行为之前，也就是说存在于有关行政部门向被拆迁人发放建设项

5、目批准文件、建设土地规划许可证和国有土地使用权批准文件的行为过程中。是这些部门决定了对被拆迁人的房屋及所附土地使用权的剥夺。《拆迁条例》所规定的拆迁，其实指的是单纯的拆除房屋，它甚至不包括被拆迁人的搬迁行为。《拆迁条例》第10条规定，“拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁”，说明拆迁本身是可以与被拆迁人无关的。城市房屋的拆迁(拆除)涉及到公共安全，立法规定由行政机关对此作必要的审查是明智的，所以《拆迁条例》会要求房屋拆迁管理部门审查拆迁计划和拆迁方案，对委托不具有拆迁资格的单位实施拆迁的行为要予以行政处罚。(二)作为过程的征收和作为过程

6、的拆迁但《拆迁条例》也与征收有关联：对城市房屋的征收涉及的补偿问题，是由《拆迁条例》规定的：《拆迁条例》对补偿和安置进行了专章的规定。《拆迁条例》所称的拆迁补偿，其实应该称之为征收补偿，因为拆迁行为——比如拆迁人的自行拆迁行为——是不需要补偿的，只有征收、即剥夺和限制财产权利的行为才需要补偿。《拆迁条例》还规定了对不履行补偿安置协议和不履行对补偿安置的裁决的救济程序，这些程序最终都指向对房屋的强制拆迁(即所谓的“强拆”)，而这个强制拆迁正是对于征收决定——剥夺被拆迁人的房屋产权的决定——的强制执行。《拆迁条例》将这种执行称之为对于补偿安置事项的决定的执行是

7、有问题的，因为被拆迁人对于补偿安置本身只享有权利而并不承担任何义务。以上陈述的还只是拆迁行为与征收行为、以及拆迁过程和征收过程的形式上区别，把握这两组概念的实质性的区别应该更为重要。这两组概念的实质性区别在于价值层面上的公权力运用的不同方式。二、价值层面上的拆迁与征收价值理念上的不同，是我国现行拆迁制度与依法征收之间的更为本质的区别。事实上，拆迁过程与征收过程显现出两种完全不同的权力运行方式，套用卢梭的概念，拆迁过程显示的是一种强力，一种压倒对手的物质性暴力，征收过程显示的却是一种权力，一种建于合法性之上的权力。(行政机关的)拆迁(工作)只是一种行政工作方

8、式，征收则意味着一整套系统的法律制度。(一)不受限制的拆迁管理权按