集团诉讼在德国：“异类”抑或“蓝本”？（上）

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1、集团诉讼在德国：“异类”抑或“蓝本”？（上）关键词:集团诉讼/消费者保护/大规模侵害/示范诉讼内容提要:德国学者关于美国集团诉讼的研究始于1970年代初期。这类研究在1970—1980年代主要集中在消费者保护领域，在1990年代，则主要集中在大规模侵害领域。进入21世纪，德国法学家提出了一系列系统改革德国群体性诉讼制度的立法建议，其中的某些内容已经被最新立法所采纳。可以肯定的是，虽然德国法学界一直拒绝在德国引入集团诉讼，但德国群体诉讼制度的发展其实已经受到了集团诉讼的影响。对于德国法学家来说，集团诉讼是异类，也是蓝本。一、引　　言如果要在美国民事司法制度中挑出“最具特色”的几

2、种，除了陪审团审理、证据开示，紧随其后的可能就是集团诉讼了。集团诉讼让人如此印象深刻，以至于但凡谈到诸如“公益诉讼”、“群体性诉讼”之类的话题，人们首先就会想到它；在一些学术著作中，“集团诉讼”甚至被直接用来涵盖所有的群体性诉讼机制。[1]由于美国在二十世纪的空前强大，以及由此导致的美国法律制度和法律理论在全球范围的广泛影响，集团诉讼成为许多国家群体性纠纷解决立法的范本。不独法制“后进”国家如此，像德国这种法律制度体系完备、法治传统源远流长的国家，也不能免俗。实际上，1970年代以降，在德国，关于群体性利益保护的稍微全面一点的研究，几乎都会把集团诉讼作为一个专题来处理。不过，

3、在德国法的完整体系中植入一种类似集团诉讼这样的制度并不容易；自负的德国法学家，也不会因为集团诉讼来自美国、“看上去很美”，就放弃思考，俯首称臣。1973年发表的一篇论文的标题，贴切反映了德国学者面对集团诉讼时的矛盾心态。这标题是：“作为消费者保护手段的美国集团诉讼制度——异类还是蓝本？”[2]一方面，集团诉讼在美国处理的那类纠纷，德国人当然也会遇到。在这个通常被称为“群体性利益保护”的法律领域，德国人并没有形成非常满意的制度和方案。因此，他们不可能不关注集团诉讼。另一方面，一旦进入具体制度层面，德国人就会发现，他们有太多的理由对集团诉讼说“不”。对于严谨而又高傲的德国法律家而

4、言，集团诉讼究竟是“异类”还是“蓝本”，是一个问题。1973年那篇文章的，HartmutA.Spindler，并没有正面回答他本人提出的问题。“因为篇幅关系”，就在德国引入集团诉讼的可能性，他只是简单提出了几个命题；他指出，德国《民法典》和《民事诉讼法典》都建立在个人主义的理论假定之上，面对大规模工业社会中变化了的权力关系，这种假定需要被重新审视。[3]二、在德国引入集团诉讼？德国学者关于集团诉讼的第一次集中研讨，出现在1973年9月的汉堡比较法研讨会上。根据两年后出版的会议文集，该次研讨会“比较民法”小组的议题是“通过私人诉讼保护公共利益”，议程包括美国纽约州立大学Homb

5、urger教授关于美国集团诉讼的国别报告、[4]德国康斯坦茨大学Kotz教授的比较法总体报告[5]和与会学者围绕会议主题进行的讨论。[6]这里主要关注后两个部分，因为，经由Kotz教授的报告和与会德国教授的讨论，德国法学家第一次集中、全面地表达了他们关于美国集团诉讼的认识和立场。Kotz的报告分五个部分。[7]在报告的第一部分，Kotz指出，工业社会普遍存在的一个问题是，大企业在特定领域的违法行为，影响范围非常广泛，但却经常可以逃脱处罚。其原因在于，侵害过于分散而个别侵害数额很小，受害人常常不觉得自己受到了侵害；或者虽然有觉察，却因为诉讼成本过高而被迫放弃追诉。因此有必要研究

6、：在什么样的制度安排下，个人诉讼才能发挥其作为违法行为惩戒机制的功能。利害关系人是否起诉，很大程度上取决于他要为诉讼支出多少诉讼费用和律师费用。为此，在其报告的第二部分，Kotz对美国和德国群体性诉讼的诉讼费用分担机制进行了比较。按照美国的诉讼费用规则，败诉方原则上只需要支付胜诉方的诉讼费用，不需要支付对方的律师费用。但是这个原则有一些例外，比如按照Clayton法第4条，就违反反垄断法并且给他人造成损害或者有可能造成损害的行为，任何公民都有权起诉。如果原告提起的是损害赔偿之诉，则他不仅可以向对方请求三倍于损害的补偿，还可以请求“适当的律师费用”。类似的规则在环境保护法以及许

7、多其他法律中也能看到。刺激起诉对于这些规则具有多么基础性的意义，通过一个事实就足以看清：律师费用的转移只适用于胜诉的原告，而不适用于胜诉的被告——即使原告本来有能力支付律师酬金。德国的情况与美国正好相反。按照德国的《诉讼费用法》，败诉方支付全部诉讼费用以及双方的律师费用。因此，原告对诉讼的担心，不在于胜诉时需要支付己方的律师费用，而在于败诉时必须支付对方的律师费用。尽管《穷人法》可以在一定范围内缓解原告的诉讼风险，但由于该法只考察原告的经济状况，不考察原告是否是在为公共利益而起诉，在群体性诉讼中并不能提