公司法经营判断原则初探

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　　公司法经营判断原则初探「内容摘要」董事在为公司进行经营判断活动时，难免会造成公司利益的损害。这种损害的出现，一方面可能是因为公司董事出于故意或者过失造成的，另一方面也可能是公司经营过程中各种难以避免的风险的体现。为了合理的分配这种经营上的风险，使得董事既要对因自己的过错而给公司造成的损失承担相应的法律责任，又不至于使董事因为畏惧这种责任的承担而不敢大胆的经营决策，就需要依据经营判断原则来平衡公司与董事之间的利益。　　「关键词」公司、董事、经营判断、经营判断原则　　一、问题的提出　　公司是现代经济 生活中重要的主体之一，作为一个营利性的法人社团，它本身一定意思表示的作出，是通过其内部设立的各个机关来实现的。我国公司法规定，股东大会（股东会）是公司的权力机构，是决定公司意思的机关，对公司的有关重大事项享有决策权；董事会是公司的执行机关，除法律和公司章程规定应由股东大会（股东会）决议的事项外，均应由董事会决定；监事会是公司的监察机构，为了公司的利益而享有监察权。在公司的各机关中，董事会承担着公司经营业务及日常事务的处理工作，是公司的实际经营者。在公司的经营过程中，因种种不确定因素的存在，使得公司承担着市场的风险。从理论 上讲，公司的经营者即董事会应该对因自己的经营决策而给公司造成的不利益承担责任。但是显而易见的是，如果让公司的董事对所有因自己的经营决策而给公司造成的损失承担责任，是极不公平的。在现代的市场经济中，各种情况瞬息万变，错综复杂，信息的不充分，交易双方力量的博弈，使得对公司董事不得作出任何使公司利益受损的决策的要求几乎不可能完成。但是，在公司的经营决策过程中并不能排除确实存在有些不尽忠实、善良管理义务的董事不负责任，或者为牟取个人利益，而过失或故意的作出不适当决策的情形。在这种情况下，为维护公司和股东的利益，惩罚不善良的董事，防止类似事件的发生，就有必要追究不善良董事的法律责任。然而公司的经营决策是一个专业性较强，并且没有一个绝对正确标准的活动。由法官认定董事的经营决策是否恰当往往会产生不适当的结果。因为这实际上是用法官的个人判断来代替董事在经营上的商业判断，而商业知识的专业性，董事在实际决策时对商业情况的预断性，使得法官在事后审查时的判断被认为是不明智的，与董事当时会得出的决策之间缺乏可比性，法官的这种判断实际上只是一种“事后诸葛亮”式的判断。为了解决保护公司利益与保护董事正常的经营判断活动之间的矛盾，使得既对不适当作出决策的董事进行惩罚，追究其法律责任，又能避免法官对董事的决策是否适当作出不恰当的认定，美国的法官在长期的司法实践中形成了一项判例法规则，即经营判断原则　　二、经营判断原则的意义　　经营判断原则是在美国长期的司法实践中产生、发展起来的一项判例法规则，它的基本思想在于保护公司的董事，使其可以免于正常的经营判断的责任负担，并在此基础上发展成为具有避免法院再为事后审查，以保护董事诚实经营判断的功能的存在。[1]其目的是试图在经营判断失误和法律上义务的违反之间画出一条界限，从而减轻公司董事的法律责任负担。有学者认为经营判断原则的具体目的有这么三项：（1）鼓励公司经营中的风险承受，以鼓励获取更大的利益；（2）避免司法对公司经营的不当干预；（3）鼓励董事积极履行职责。[1]　　美国著名的《布莱克法律词典》对经营判断原则的表述是：“ 经营判断原则是一种推定（presumption），即推定公司董事所做的商业决策是在没有自我利益或自我交易的情况下所为的，且该决定是在掌握了相应信息的基础上，善意且诚实的相信（honestbelief）该行为是符合公司的最佳利益的。这一原则在于保护公司董事或经理，使他们能够对于在其权限范围内以善意且适当的注意而为的无利益或有害于公司的交易行为，得以免除其法律责任。”　　在理论上，经营判断原则可以分解成两个方面的意义，一是实体法上的意义，另一是程序法上的意义。　　1.经营判断原则的实体法意义　　经营判断原则的实体法意义是指法院在审查认定公司董事是否应对自己的经营决策失误承担责任时，所考虑并依据的是董事的经营决策是否是善意、适当，并将尊重公司董事在适当过程中所作的经营判断，不以事后的客观合理的标准对该经营判断进行事后的审查，在该经营判断最终证明是不合理或者错误的时，只要独立的公司董事在法律和章程授权的范围内所为的行为，是基于善意并尽了适当的注意，即使给公司造成了损失，其也不应该受到非难，不应因此承担法律上的责任。 　　2.经营判断原则的程序法意义　　经营判断原则在程序法意义主要是指其在程序上的推定，这是指具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。其在性质上是对主观证明责任的一系列转化。在具体的诉讼中，对于董事的经营判断事项提起诉讼的原告将承担提出证据证明董事的经营判断是非善意与合理的的作出的责任。如果原告无法提出相应的证据，那么董事的经营判断将会被认为是合理且善意作出的。　　美国特拉华州最高法院在AronsonV.Leption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来推翻这一推定。”[2] 　　经营判断原则适用于对公司管理层的行为所进行的司法审查，并不是对公司本身行为的司法审查，它在程序法上是一种推定，即推定公司的董事是在掌握了相应的信息的基础上，善意、合理的进行决策的，这种决策在当时是最有利于公司利益的。只要原告无法证明公司董事的经营决策存在恶意或者过失，那么董事就不应对公司承担任何法律责任。经营判断原则实质是法院不愿意介入到复杂多变的商业判断中去，不愿意对涉及商业上种种特殊技能与专业知识的交易行为作出判断的一种表现。[3]　　三、经营判断原则的依据　　经营判断原则是对董事的一种保护，使董事得以避免在经营决策时因为难以避免的失误而对公司承担的责任。其依据笔者认为有以下几项。　　1.法律规定，董事对于公司负有忠实、善管的义务，对因违反义务而给公司造成的损失应当承担损害赔偿责任。这是经营判断原则法律上的依据。 　　忠实义务是指董事在经营管理公司事务时，应当积最大程度地实现和维护公司的利益，以公司的利益为自己行事的最高标准，在自身利益或者是与自己有厉害关系的利益与公司利益发生冲突时，董事仍然应当优先维护公司的利益，不得为自己或他人的利益而损害公司利益。善管义务是指董事在管理公司事务时，必须以一个合理、谨慎的人在相似情形在应有的谨慎、勤勉于技能来履行其职责，应当以一个善良管理人的注意来处理公司的事务。　　董事作为公司执行机关董事会的组成人员，在事实上是公司的实际经营管理者。　　为避免董事因种种原因而损害公司的利益，规制董事的经营管理行为，现代各国公司法一般都规定了董事对公司应负的忠实、善管义务。　　我国公司法第五十九条规定：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”这是我国公司法有关董事忠实义务的规定。对于善管义务，我国公司法上虽然没有像忠实义务那样明文规定，但从公司法的相关条文中还是可以引申出董事是负有善管义务的[3]（P237）。 　　在美国法律界，一般将董事与公司的关系视为信托关系，根据这种关系，董事必须为公司的最大利益而行事，即董事必须忠实于公司；美国《修正标准公司法》第8.30条则即规定，董事在履行义务时必须做到以下几点：（1）善意；（2）以处于相似地位的普通谨慎之人在类似情形下所应尽到的注意；（3）以其合理相信的符合公司最佳利益的方式行事，即董事应当善管公司事务。　　基于董事对公司负有忠实与善管的义务，在董事于经营判断时因未尽忠实、善管义务，从而给公司造成损失时，董事应当对公司承担损害赔偿责任；相反，如果在董事于经营判断时非因未尽忠实、善管义务，而给公司造成损失时，董事就不应该对公司承担损害赔偿责任。　　2.经营判断失误在公司经营过程中是无法避免的，是经营活动的必要成本。　　商业环境是复杂多变，难以透彻认识的，它充满着不确定性。在这样一个环境中，公司的主要经营者即董事，往往必须迅速作出经营决策。在这种情况下，董事不可能对所有影响公司决策的事项都有着清楚正确的认识，公司董事只能在一个相对清楚的条件下作出判断，“人非圣贤，孰能无过” ，所以经营判断的失误对董事来说是在所难免的。　　在经营判断的失误是无法避免的情况下，再要求董事对一切因自己失误而给公司造成的损失承担法律责任，无疑是极不公平的。不分情况的要求董事对因自己的行为而给公司造成的损失承担责任，只会打击董事经营管理的积极性，阻碍公司的经营，延误商业机会，抑制经济活动，从而损害社会的整体利益。[4]　　3.在日后的诉讼中，由法官认定当时公司经营判断正确与否缺乏合理性。　　首先，公司董事在作出经营判断时，所掌握的资料往往并不是十分充分和正确的，而且常常为公司的利益又必须立即作出判断。而在诉讼时，当时的各种相关资料往往已经完备，而且是正确的，法官在判断当时的决策是否恰当时也很少会存在时间的急迫性，在这样一种情况下来认定当时的经营判断是否恰当，从而决定董事责任的有无，显然是不公平的。 　　其次，商业上的经营判断是具有很强的专业性的，法官作为法律专家，并不必然具有充分的商业知识，缺乏进行经营判断的能力与技术。相对于董事来说，法官在商业上无疑是一个外行，而由一个外行来认定一个专业人士的行为是否恰当显然不合适。　　再次，将公司经营判断的事项交由法院审查，实际上是认为法官的经营判断能力强于公司的董事，并将产生法院代替董事会，由法院决定公司经营的状况的出现。这种情况是违背私法自治原则的。　　四、经营判断原则的适用要件　　经营判断原则是由美国法院通过一系列的相关判决发展起来的。法官在各个具体案件中提出经营判断原则的适用条件。虽然美国实行判例法制度，遵循先例是法官在司法活动中应当遵守的要求，但法官在审判案件时还是享有相当大的自由裁量权的，可以根据实际情况灵活处理案件，所以法院在各个案件中所提出的经营判断原则的适用条件也不尽相同，其观点也存在不一致之处。　　美国法学会（AmericanLaendations）中，通过对相关法院判决的分析整理，认为：“ （经营判断原则）是为董事或经理在掌握充分信息的的情况下，合理相信是对公司最有利的经营判断所提供的一个安全港。”其同时规定：“依善意而进行经营判断的董事或经理，如果符合下列规定，就已完成善意义务：（1）与其所进行的经营判断没有厉害关系；（2）已合理的相信其已获得在当时条件下所能掌握的相关信息；（3）合理的相信其所为的经营判断是最有利于公司的。”　　在我国学者目前对该原则适用条件的研究中，中国社会科学院刘俊海先生认为经营判断原则的适用应具备以下五项条件：（1）董事的行为只限于经营判断的场合；（2）董事遵守了忠实义务，经营判断中不含有其个人利益与公司利益之间的冲突；（3）董事获取的据以作出经营判断的信息在当时有理由被其认为是充分和准确的；（4）董事有充分理由认为其经营判断最为符合公司利益；（5）董事在作出经营判断时不存有重大过失。[4]（P436）　　对于经营判断原则的适用条件，笔者认为从主客观等方面分析，应当包括以下内容：　　1.适用的主体要件：不应局限于董事，还包括经理等其他有经营决策权的公司决策者 　　经营判断原则最初的目的在于保护公司的董事，使其免于因经营判断而产生的责任承担。其适用范围首先就是公司的董事。其次，在现代公司治理结构中，经理也处于公司的实际经营管理者的地位，他们也承担着公司一定的经营判断职责。从保护公司经营者的立场出发，笔者认为经营判断原则的意义在于使公司对其业务经营的判断能灵活适应于复杂的商业环境，避免法院不当的事后审查，所以在公司的经营判断是公司中有权利的人作出的情况下，不管该权利人是不是公司的董事，都有经营判断原则的适用，其都可以成为经营判断原则的适用主体。同理，经营判断原则的适用主体也应包括有权对公司事项进行判断决策的公司股东和监事。只有这样才能最大限度的发挥该原则的功能，促进社会经济的发展。　　2.适用的客观要件：董事须进行了经营判断行为，且在行为时须不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。　　（1）董事的经营判断行为。 　　经营判断原则的目的在于保护董事，使其免于承担因合理、善意的经营决策而产生的风险。，以调和其权利与责任之间的关系。因此该原则并非适用于董事的所有行为，只有在董事的行为是经营判断行为时，才有适用的可能　　美国纽约州最高法院在CaseyV.WoodruffInc.一案的判决中指出：“公司董事如果是在行使其经营判断权的前提下进行的决策，那么法院是不会干涉的。”这清楚的表明经营判断原则的适用必须以涉及经营判断行为作为前提条件。[5]　　而所谓公司经营判断行为，应当是指为开展公司业务而进行的各种决策行为，具体应包括公司的投资、发行证券、合并、分立、购买原材料、出售产品或资产等的决策行为。　　（2）董事在行为时不存在其自身利益与公司利益冲突的情形。 　　经营判断原则产生的一个重要前提是认为公司董事是为公司的最大利益进行经营判断的。公司董事在进行经营判断时，如果存在董事的自身利益和公司利益的冲突，那么与公司发生利益冲突的董事应当选择回避，即不参与经营判断，否则具有自身特殊利益的董事一般难以公平、合理与善意的为公司利益进行决策，难以实现公司利益的最大化，此时经营判断原则存在的前提条件就不复存在了，其也不再具有意义，因此，在董事自身利益和公司利益存在冲突的情况下，或者因董事没有进行经营判断而无需适用该原则，或者因缺乏该原则产生的前提而无法适用该原则。.L.编辑。　　在判断董事与公司之间是否存在利益冲突时，应当从董事是否与该经营决策具有利害关系以及董事在决策时是否具有独立性两方面来认定。即一方面公司董事必须不属于交易当事人的一方，没有为谋求个人利益而从中获得任何不适当的经济利益，并且从交易中所产生的利益应当完全归属于公司所有；另一方面，董事的经营判断，应当以自己所掌握的资料为基础，以实现公司利益最大化为目标，根据自己的智识，自主的作出判断，而不应考虑其他的各种无关因素。　　3.适用的主观要件：董事在进行经营判断时须为善意并且没有过失。　　（1）董事须为善意 　　公司法上的善意是一种主观的状态，这种状态要求董事在进行经营判断时应当遵守商业道德，以实现公司的最大利益为出发点，诚实、理性的相信自己的行为是最符合公司利益的。而不能以损害公司利益为目的的行事。　　因为善意是一种主观状态，这种状态如何，除本人外，他人难以直接了解，笔者认为在认定董事是否是善意时，应当考虑董事是否与公司存在利益冲突，有无违法行为以及所作出的决策是否理性等内容，通过引进善意第三人这一中介，对董事的行为与善意第三人在相同条件下会作出的行为进行比较，来间接的推定董事是否善意。在董事作出了一个善意的第三人不应该作出的违法或非理性的行为时，可以认定董事是非善意的。　　（2）董事须是没有过失的　　所谓董事没有过失，是指董事在进行经营判断时尽了合理的注意，勤勉、负责的收集到了对公司的经营判断有相当影响的信息，并对这些信息在经营判断时给予了适当的分析 考虑，即董事必须在掌握充分的信息，并理性的对待这些信息的情况下进行的经营判断才应该被认为是没有过失的。　　（3）董事经营判断中存在恶意与过失的表现　　在认定董事是否存在过失时，，应当从董事在决策前是否进行了充分的信息收集活动，在决策过程中是否经过了充分的论证，是否向相关方面专家进行了必要的咨询，是否存在滥用决策权的行为等问题方面加以考虑。凡是在进行决策判断时所需的信息、知识掌握得不充分，决策的作出过于仓促或者滥用表决权的，应当认定此时董事是存在恶意或者过失的。　　①董事进行经营决策时未进行充分的信息收集 　　信息是进行各种决策的基础，董事在进行经营时，只有掌握了充分的信息，才能做出最合理的决策。如果董事的决策是没有充分的信息为基础的，那么董事的行为无异于赌博，这将对公司利益造成极大的风险。董事作为公司的经营管理人员，以维护公司利益为己任，这要求董事在为公司赚取利益的同时，要尽可能的避免使公司利益遭受不必要的损失，使公司免于承担不确定的风险，而在董事未进行充分的信息收集而决策时，公司显然是处于一种不确定的风险之中。为此，董事必须收集到充分的信息，如果董事违反了这一要求，那么他就难以称得上善意，难以避免存在过失地责难。　　至于信息收集到何种程度才称得上充分，笔者认为至少应符合下列两项要求中的一项：一是其余信息的收集客观上已不可能或者虽能获得但将付出不合理的代价，另一是相对于所要决策的事项，已收集信息足以保证做出合适的决策，其余信息对需决策事项影响不大。在董事收集的信息符合任一条件时，可以认定董事进行了充分的信息收集。　　②董事的经营决策未进行充分论证　　商业经营处处充满风险，董事在进行经营决策时，仅仅掌握着充分的信息是不够的，还必须在此基础上集思广益，对各种可能性进行充分论证，找出最优的方案，才能实现公司利益的最大化。在商业经营中，任何武断、草率的决策，都是对公司利益极大的威胁，都是其决策人不负责任的表现。 　　董事的经营决策是否进行了充分论证，可以从该决策是否有相应的调查、可行性分析报告，是否经过董事会充分的讨论，决策的做出是否遵循了相应程序等方面予以认定。，　　③董事存在滥用决策权的行为　　董事在管理公司事务的过程中，对有关事项享有决策权。这种决策权是一种自由裁量权。所谓滥用决策权，是指不合理或者不合法的行使决策权。　　董事对公司负有善管的义务，对公司事务应当以一个善良管理人的注意进行管理。在董事的经营判断从一个善良管理人的角度看来是不合理、缺乏理性的时候，或者其经营判断是违反法律时，就可以认定董事是滥用决策权，在这时，已不存在对董事的经营决策活动进行保护的合理性，董事应当对因此给公司造成的损失承担法律责任。 　　法院在审查董事是否存在滥用决策权时，是站在一个善良管理人的角度来认定的，这时法院实际上对董事的经营判断进行了实质审查。经营判断原则是为了保护董事合法、理性的经营判断行为，为避免董事滥用决策权，规避法律，应当允许法院对董事的经营判断进行适度的是指审查。　　4.有关证明责任的问题　　证明责任包括主观证明责任和客观证明责任两方面内容。主观证明责任也称为提供证明责任、诉讼上的证明责任，是指哪一方当事人应当对具体的要件事实进行证明。客观证明责任证明风险、判定的风险，是指如果当诉讼中的一项事实主张最终不能被证明时，即在法官自己对该事实的存在与否始终不清楚的情况下，由何方当事人承担不利后果的问题。[6]　　如前所述，经营判断原则在程序法上被认为是一种程序上的推定，即具有独立性的公司董事，其行为应被推定为是具有善意和谨慎的注意的。基于保护公司董事的出发点，在经营判断原则的适用中，美国司法界一致认为应当由原告承担证明责任，即由原告提供证据，以证明作为被告的董事应当就其经营判断的失误向公司承担赔偿责任。　　美国法律协会（AmericanLaendations）第4.01条（d）款中指出：“ 如果原告股东在本条规定下，对董事或者经理违反注意义务的行为提起诉讼时，应当承担证明责任。”　　美国特拉华州最高法院在AronsonV.Leption），即推定公司董事所作出得商业决策，是在信息掌握的基础上（onainformedbasis），以善意（ingoodfaith）且真实（honst）的相信其所为的行为是符合公司的最佳利益……在无裁量权滥用（absentanabuseofdiscretion）的情况下，法院将尊重董事们的经营判断。原告应负担举证责任而以相关事实来推翻这一推定。”　　五、结束语：对构建我国经营判断原则的建议　　经营判断原则的目的在于保护公司董事的利益，使董事避免承担因正常的经营判断活动使公司利益受损的风险。但是这一原则从另一个角度看，也是对公司利益的一种保护。在公司董事因自己的经营判断行为使公司利益受损的情况下，只要其不符合经营判断原则的适用要件，那么董事就要对公司承担损害赔偿责任。　　在我国目前 的公司实务中，有关公司董事是否应对其经营决策给公司造成的损失承担赔偿责任的纠纷时常发生。如何处理好这些纠纷，使得既能鼓励董事大胆经营，避免董事对正常的商业风险承担不当的责任，又能阻止董事利用职权恶意的损害公司利益，是一个相当棘手得问题。经营判断原则从一般的商业事实出发，较好地平衡了董事和公司之间的利益，是妥善地解决这一问题的一条可行途径。　　笔者认为要在我国司法实践中引进经营判断原则，一个重要的前提条件就是在我国公司法中明确公司的董事等管理人员对公司负有善管义务。我国现行的公司法中没有董事善管义务的明确规定，虽然有学者主张从公司法的相关规定中可以推出董事对公司负有善管义务，但这种推出的义务毕竟不明确，存在一定的模糊性，容易引发争议。为使经营判断原则有法律上的明确依据，避免争议，有必要在公司法中明确宣示公司董事对公司负有善管义务。　　对经营判断原则的适用要件，笔者认为因目前对其的整理、归纳还相当琐碎，大多是对具体情形的表述，在未进行充分总结 归纳之前，不宜直接规定在公司法中，以免造成法律条文的杂乱与拥肿。但考虑到审判实践的需要，为使经营判断原则的适用有一个相对统一的标准，避免法院作出相互矛盾的裁判，可以考虑在最高法院的司法解释中规定若干具体的适用要件，待条件成熟时再将其适用要件规定于公司法中。