中国民法和民法学的现状与展望

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1、中国民法和民法学的现状与展望原载《法学评论》2011年第3期。张新宝中国人民大学法学院教授，博士生导师，中国法学会《中国法学》总主编。【摘要】本文对改革开放以来中国近30年的民事法律立法进程以及与此相关的民法理论研究之发展进行了宏观性的描述,并在此基础上对中国民法和民法学可能已经形成或者正在形成的"中国特色"进行一些探讨,对其未来的发展走向作出大致的预测。认为中国的民事立法和主流民法理论已经开创了一条有别于"民商合一"与"民商分立"的折中立法模式的"第三条道路"并将继续沿着这条道路继续前行;随着民事立法从粗放向细密复杂转型,在范式上需要实现由"立法论"向"解释

2、论"的转型;民法学作为学术将会沿着科学理性主义方向和强调中国特色的实用主义方向发展,这两个方向会彼此影响和渗透,但是不会彼此取代。【关键词】中国民法民法学研究现状走向展望中国特色　　一、序说　　新中国建立已逾60周年,建国前夕废除了包括民法典在内的民国“六法全书”。在建国的前30年(1949——1978)里,法治建设的步伐缓慢而沉重,民事法律的建设亦复如此。[1]出于本文之目的,作者将主要对改革开放以来中国近30年的民事法律立法进程以及与此相关的民法理论研究之发展做一个宏观的描述,并在此基础上对中国民法和民法学可能已经形成或者正在形成的?中国特色?进行一些探讨

3、,对其未来的发展走向作出大致的预测。　　　　80多年前,民国政府制定了中国历史上第一部民法典。[2]民国政府制定民法典时对“民商分立”的德国、法国立法体制和?民商合一?的瑞士立法体制进行了研究,在比较法的经验基础上走出了具有中国特色的第三条道路:只制定一部民法典,而不制定商法典(类似于“民商合一”);[3]但是将公司法、票据法、保险法、海商法、破产法等法律制定为单行法,作为隶属于民法典的“特别法”(又类似于“民商分立”)。[4]一直以来,此种有别于“民商合一”与“民商分立”的折中立法模式深获广泛赞同,中国的民事立法和主流民法理论时至今日仍然坚持沿着这条“第三条

4、道路”继续前行。[5]　　　　今天的中国尚无一部民法典。处于民事法律体系核心地位的法律是1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》,其他重要的民事法律还有1999年《合同法》,2007年《物权法》和2009年《侵权责任法》。现行《婚姻法》制定于1980年,修订于2001年,而《继承法》则是1985年制定的,《收养法》是1991年制定的,修订于1998年。在这些民事法律之外,还有《公司法》(1993年制定,2006年修订)、《票据法》(1995年制定,2004年修订)、《担保法》(1995年)、《海商法》(1992年)、《保险法》(1995年制定,2002、20

5、09年修订)、《破产法》(2006年)和《证券法》(1998年制定,2004、2005年修订)等商事法律。这些商事法律大多是近20年制定的。[6]　　　　尽管在立法模式上选择了?第三条道路?,立法机关没有制定一部包括“商人”、“商行为”等内容的《商法典》或者《商事法通则》,但是在中国法学界,民法学和商法学则为两个相对独立的法学学科。广义上讲,民法学主要研究民法总则、物权法、债权法(合同法)、人格权法、侵权责任法、知识产权法以及亲属法和继承法方面的问题;狭义而言,民法学则集中研究民法总则、物权法、债权法(合同法)、人格权法、侵权责任法方面的问题,知识产权法和亲属

6、法(婚姻法)、继承法则为分别为知识产权法学者和婚姻法学者所研究。在中国法学会系统,知识产权法学研究会、婚姻法学研究会是独立于民法学研究会的专门研究会;在大学本科课程设置上,知识产权法、婚姻法学和继承法学也往往是独立的课程而不属于狭义的民法学课程。商法学者们也有隶属于中国法学会且独立于民法学研究会的专门研究会即商法学研究会,近几年来还派生出来了更专门化的一些研究会,如证券法研究会、银行法研究会。商法学者们关注于公司法、票据法、保险法、海商法、破产法以及证券法的教学与研究工作,但是也有一些商法学者致力于商事法一般问题的研究,甚至主张商法的独立(“民商分立”),呼吁

7、制定商法典或者“商事法律通则”。[7]　　　　在法治成熟的国家或地区,一个好的私法学者,往往都是法解释的大家。[8]中国当代的情况则不一样。30年来的众多民商事法律立法活动,为学者成长、参与和贡献提供了大量的机会。许多私法学者的主要功夫不是用在对法律的解释上,而是致力于法律的制定,在?立法论?的层面贡献自己的聪明才智。衡量一个中国法学家尤其是私法学者的成就,人们也自觉不自觉地将其立法程序的参与度以及发挥的作用作为重要的砝码。[9]　　　　二、民法通则:四分之一世纪的民法统帅　　　　开始于改革开放之初的新中国第三次民法法典化运动最终不是以一部民法典的颁布为标志,

8、而是催生了一部仅有156个条文的《民法