新中国民法学的历史回顾与展望

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1、中国民法学的历史回顾与展望梁慧星【全文】　　目次　　引言　　一、中国民法学的诞生与前期发展（1900－1949）　　二、中国民法学的“转向”、“停滞”与“死亡”（1949－1977）　　三、中国民法学的“重生”与发展（1978－）　　四、中国民法学的进步　　五、关系中国民法学发展的几个问题　　结语　　引言　　今天讲的题目是：中国民法学的历史回顾与展望。讲中国民法学，当然离不开中国民法。无论中国民法或者中国民法学，均非中国本土所产，而是20世纪初从西方继受而来。　　在大陆法系民法学的话语系统中，所谓“继受”一语，特指一

2、个民族、国家自主决定、采用某个外国的法律制度，为其所有、为其所用。“继受”一语，与所谓“法律移植”的区别，在于强调“继受”国的“自主性”。因此，我们常说德国继受罗马法、日本继受德国法，而不说美国继受英国法、新西兰继受英国法。中国民法学者习惯于使用“继受”一语的理由在此。　　一百年前，中华民族在面临被外国列强肢解瓜分的亡国灭种的危急时刻，为了废除领事裁判权、为了救亡图存、为了民族复兴而继受外国民法。因继受外国民法而在中国创立了一个崭新的民法体系和民法学科，使中国的民法和民法理论与国际接轨成为可能。当年从德国民法继受而来

3、的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经在中国这块土地上发芽、生根、开花、结果，已经融入中国社会之中，成为中国立法、司法、教学和理论研究的基础，成为中国的法律传统和法律文化的基础。　　关于中国历史上继受外国法，台湾著名民法学者王泽鉴先生说，“充分显示一个古老民族如何在外来压力下，毅然决定抛弃固有传统法制，继受西洋法学思潮，以求生存的决心、挣扎及奋斗！”法制史学者杨鸿烈先生说，民国时期的立法，“不过是完成清代的未竟之业而也！”[1]今天中国民法学界所从事的民法立法和民法理论研究，何常不是以清末继受外国法为开端的中国民法

4、现代化的历史进程的继续？！　　我的报告分为五个部分：一、中国民法学的诞生与前期发展（1900－1949）；二、中国民法学的“转向”、“停滞”与“死亡”（1950－1977）；三、中国民法学的“重生”与发展（1978－）；四、中国民法学的进步；五、关系中国民法学进一步发展的几个问题。　　一、中国民法学的诞生与前期发展（1900－1949）　　（一）中国历史上有无民法？　　关于中国历史上是否有“民法”，学者间意见分歧。肯定中国历史上有“民法”的学者，以梅仲协[2]、胡长清[3]、张晋藩[4]等先生为代表；否定中国历史上有

5、“民法”的学者，以梁启超、王伯琦、谢怀栻等先生为代表。　　我们今天所谓的民法，特指近现代民法，即以主体地位平等、意思自治、权利义务结构和民事责任为特征的法律。中国历代封建统治者虽重视法典编纂，产生过唐律、民律、清律等杰出的法典，均属于刑事法律。其中涉及民事生活关系的条文，如户、婚、钱债等，不符合近现代民法的主体平等、意思自治、权利义务结构和民事责任等特征，实质上仍属于刑法规范。至于一般民事生活关系，则由类似习惯法的“礼”调整，因此应当肯定中国历史上不存在民法。[5]　　中国历史上不存在民法，其根本原因，在于漫长的封建

6、社会中，统治者推行“重农抑商”的经济政策，自给自足的自然经济始终占居主体地位，商品生产和商品交换被限制在狭小的范围，且在政治上实行专制主义统治，个人自由、平等、权利、义务等观念无由发生，不具备近现代民法产生和发展的基本条件。因此，现今中国民法，非中国所固有，而是清末从外国民法继受而来。　　（二）为什么继受外国民法？　　中国自甲午战败，日渐陷于被帝国主义列强肢解瓜分之绝境，有识之士提出各种救国方策，均未奏效。因此维新派人士最早建议继受外国法律、变法图强。但统治集团内部帝党与后党之间，关于应否变法，意见相左。至1900年

7、，因八国联军攻占北京，促使朝野上下达成共识：中国要富强，非学习西方法律制度不可！　　1901年西太后颁布上谕，实行“新政改革”。1902年，光绪帝下诏：“参酌外国法律，改订律例”。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞为修律大臣，设立修订法律馆，主持起草民刑法典。沈家本通过到日本考察的侍郎董康，邀请日本东京控诉院判事松冈义正、帝国大学刑法教授冈田朝太郎、司法省事务官小河滋次郎、帝国大学商法教授志田钾太郎来华，协助起草法典，并在京师法律学堂担任教习。中国之继受外国法，于兹揭幕。　　1908年民法典起草正式开始，至1910年

8、底，民法典起草完成，名为《大清民律草案》[6]。其概念体系、编制体例及前三编内容，系参考德国民法典和日本民法典。于1911年进入审议程序，未及正式颁行，清王朝即被辛亥革命所推翻。这一次民法起草的重要意义在于，将大陆法系德国民法的概念体系引入中国，由此决定了中国民法学的基本走向。[7]　　（三）继受外国法的直接动因：废除领事裁判权　　清道光23年