民法基本原则相关问题初步探析

《民法基本原则相关问题初步探析 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、民法基本原则相关问题初步探析论文关键词：基本原则司法实践衡平性行为规范　　论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。　　　　　　民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法

2、律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。　　　　一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则　　　　民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵

3、循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：　　1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判

4、规则。　　2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的

5、必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体

6、会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。　　二、民法基本原则的衡平性　　　　衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并

7、为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。”我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值,他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与

8、一般民法规