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1、“民法原则”反思探讨 摘要民法的每一个问题的研究都已可谓是洋洋大观,民法原则自当也不例外,但每一问题仍然还有一直研究的空间,这是符合事物和人类思维的发展本质的。认识事物总是有不同的主体,有不同的阶段,有不同的角度或出发点或立场。本文立足于前人的研究成果的基础上,就民法原则作了简要的探讨。 关键词民法原则字源诚信原则 中图分类号:D913文献标识码:A:1009-0592(2010)09-005-02 一、民法原则本身考 (一)字源考的价值 “民法原则”反思探讨 摘要民法的每一个问题的研究都已可谓是洋洋大观,民法原则
2、自当也不例外,但每一问题仍然还有一直研究的空间,这是符合事物和人类思维的发展本质的。认识事物总是有不同的主体,有不同的阶段,有不同的角度或出发点或立场。本文立足于前人的研究成果的基础上,就民法原则作了简要的探讨。 关键词民法原则字源诚信原则 中图分类号:D913文献标识码:A:1009-0592(2010)09-005-02 一、民法原则本身考 (一)字源考的价值 考察字源有什么意义?应该怎样进行字源考察?民,法,民法,原,则,原则,民法原则,到底应该考察什么?语言文字是发展演变的,字型,字音,字意都是变动不居的(虽有
3、相对的稳定性),如果是科学的精神,就必须首先进行这些基础性的工作(固然我们可以借用这些领域科学工作者的研究成果)。一个概念必须作为一个整体去考察,不能把它分拆,民法原则作为一个整体现象是什么时候出现的?这一观念最初是怎么产生的?最初是指什么?这一观念怎样形成完整的理论思想并以怎样的形式被表达?这一观念是否在不断的发展着,是怎样发展的?思想和事物本身的发展到底是怎样一种联系?也许都是根本就无法解决的问题,即使有答案又怎么样,我们更感兴趣的也许还是:它现在到底是怎样的?认识是为了更好的利用之为我们服务,民法基本原则正式在立法中的出现,只
4、是人类社会进入二十世纪之后的事情。人类有民法的历史自奴隶社会延至当代,但有现代意义上的民法基本原则,却只是二十世纪的事情。但是,从世界各国的民事立法例来看,不对民法基本原则作直接的明文规定,而将其隐含在一般条文中的方式十分普遍。这些国家的民法基本原则往往由学者从一般条文中概括和总结出来。例如,大陆法系的诚信原则,只有瑞士民法典和战后经修改的日本民法典的开端部分明文规定。我国《民法通则》则设立专章第一章规定了基本原则。民法原则作为一个概念本身有一定的意义,而尤为重要的则是它的内容。 (二)原则与基本原则 原则并不因为前面再加上基本
5、两个字意义就会有所改变,它完全可以而且实际上也是只表达了相同的意义。如果说大多数人(确实是可能有不少的人)还认为基本原则与原则有相当不同的意义,那只能说是由于逻辑上的混乱或则语言文字上的假象,如果不是要用两个词(这两个词本身是否真正具有这样的功能)表达真正的两种不同的事物,就根本不用在乎,计较它们的不同。 (三)基本原则(一般原则)与具体原则 好像是作为原则的两个下位概念,我说(好像)实际上是表达我的不赞同。一般原则与具体原则也许是根据它们要作用的领域的宽窄不同而作的划分,但它们必须都首先是原则。其次,一般原则如上所述应该是同一
6、的,而具体原则包括各个具体领域的原则,再由其总和构成一般原则,那么一般原则就是具体原则的深一层的抽象。问题是:一般原则是不是经过这样一个过程的抽象,它到底是怎样形成的?也许它们都是直接来自于规则,或直接来自于社会生活。 (四)法律原则与民法原则 法律原则是把法律作为整体进行理论研究产生的范畴,民法原则是把法律划分为一个个相当独立的法律领域而进行研究并使用于这些不同的具体领域的概念。部分有自己独特的个性,但也有作为整体的一部分的属性,因此它实际上既有自己的,又有整体的两方面的特征。但法律原则是怎样形成的?它应该是对作为具体部分的进
7、一层的抽象。最开始的逻辑应该是先有个性,然后才有共性,共性一定必须是从个性中来的。人的观念中不可能首先产生不实在或存在的共性。但共性产生后就马上发挥出作用,可以作为大前提进行演绎推理,但是它自身没有生命发展力,它的动力源泉只能是来自于个性的具体事物,并且在个性的不断发展中创新和改造着自己。 (五)民法原则与民法规则 美国法学家德沃金在反对分析实证主义强调法律规则的观点时,曾论述了法律原则与法律规则之间的三个差别:第一,规则是在全部或者没有的形式上适用的,也就是说这一规则或者有效(被采用)或者无效(不能被采用),与此同时,法律原则
8、比较有伸缩性。第二,法律原则是人们在一定情况下必须考虑的,但它本身不一定能解决问题,因为也可能还有考虑到其他原则或政策。第三,在几个原则发烧冲突时,人们需要权衡几个原则的分量。一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应,而一个原则则
