略论商标近似界定中存在的认知误区

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1、略论商标近似界定中存在的认知误区　　1993年2月22日，经第七届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修正的《中华人民共和国商标法》自公布实施以来，已7年有余。在法律适用过程中，因客观现实而必然存在的立法上的缺陷，仍需要进一步探讨和完善。　　　　作为主管全国商标注册和管理的国家工商行政管理局，在执行《商标法》的7年过程中，可谓维系法制于艰难之中。不但在商标的注册管理上取得了重大成绩，而且在完善《商标法》的实施效力上也做了大量的工作，如1993年7月28日发布的《中华人民共和国商标法实施细则》和以后公布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》等多个法规、规章。正是这

2、些法规、规章使《商标法》的实施效力在7年中呈上升态势。但是，由于少数工商行政管理执法人员，对这些法规、规章在认知上的参差不齐，而造成执法上的误区。特别是反映在近似商标的界定上，往往因自己没有走出误区，而人为地自缚手脚，给保护商标专用权的工作造成障碍。　　　　如北京市某区分局检查人员根据投诉，在某繁华商业区的某大商场中检查了一个租用柜台零售箱包的商家。这个商家以经营箱包（含手包、提包）为主，这些商品皆以咖啡、米黄、桔黄色为其箱包的底色，包、箱上打出的惟一标识是英文Lauisuuitton（小写）和LAUISVUITTON（大写），生意火爆。火爆的原因是该商家销售的所

3、有箱包从外型设计到英文标识、使用字体都与世界名牌路易维登的箱包相仿。　　　　也正是路易维登在中国的代理商发现了这一情况后，才向当地工商行政管理机关举报该商家的上述行为侵犯其商标专用权。路易维登这一商标专用权者在中国早已以241019号注册了他们商品的商标，英文商标标识是Louisvuitton（小写）和LOUISVUITTON（大写），其箱包商品的基本色正是咖啡、米黄、桔黄色。　　　　在此案中，被投诉、举报的商家所经销的箱包标注的英文是Lauisuuitton（小写）和LAUISVUIT■TON（大写），与路易维登注册的箱包商标标识Louisvuitton（小写）

4、和LOUISVUITTON（大写）比较如下：路易维登　　　（小写）LouisvuittonLauisuuitton差两个英文字母，且a与o，v与u相近被投诉商家　　　（大写）LOUISVUITTONLAUISVUITTON差一个英文字母，且A与O相近再加上其箱包与路易维登注册的传统色调及包型相近，路易维登的投诉应予成立。　　　　作为工商行政管理机关的商标管理部门查处商标违法行为的权力，主要是由《中华人民共和商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》授予的。此案中，根据《商标法》所规定的侵犯商标专用权的行为：“1.假冒及销售假冒商品行为；2.非法印制或者买卖商标标识

5、行为；3.商标使用许可违法行为；4.其他违反商标法律行为”，显然，对被投诉商家不好作出准确定性。　　　　而《反不正当竞争法》的规定：“1.假冒他人的注册商标（与上述《商标法》规范的1竞合）；2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”则较为适用此案。因此，在结案时，此案当事人———被投诉商家的行为被执法人员定性为：擅自使用与知名商品相近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商

6、品的不正当竞争行为。可是，有关人员对此定性提出了异议。异议的核心是：该被投诉商家的箱包与路易维登的名称和作为包装、装潢所注册的商标近似的鉴定应由谁来作出，执法者自己认定是否具有法律效力？异议一方拿出的根据是国家工商行政管理局工商标字[1999]第331号《关于商标行政执法中若干问题的意见》，并以该《意见》中的第六条：“商标相同或者相似的判断：（一）以核准注册的商标为准，而不以商标注册人实际不使用的商标为准；（二）以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断”作为依据，要求执法人员，要么将此案中所涉及的商标权益

7、人的箱包标志证据和被投诉商家的箱包标志证据，提交国家工商局商标局或技术鉴定部门，进行鉴定；要么就以上述第（二）项的“意思”，找一些普通消费者判断一下，两者商品是否近似，并以这些消费者的判断为鉴定依据，确定被投诉商家是否擅自使用了商标权益者的名称、包装、装潢。　　　　而另一方则认为这种做法缺乏科学性。一是如果找国家工商局商标局鉴定，那么，此案就必然明确定性为商标侵权案，而此案所涉及的问题，因其英文字母还有所不同，不能准确被定为是假冒及销售假冒商品行为、非法印制或者买卖商标标识行为、商标使用许可违法行为。因为，上述行为客体的表现形态，必须是两个当事人中一个无商标专用权

8、者所使用、