民法学中的知识类型与分析法学的地位

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1、民法学中的知识类型与分析法学的地位一、中国民法学之含义民法（civillaw），从狭义的层面理解，这一概念特指以罗马-日尔曼法为渊源的欧洲大陆的私法，所以，大陆法系又称为民法法系，在这一意义上，民法是一个相对封闭的体系，如果它偏离了罗马-日尔曼法的本原，它就不成其为民法了。但是，从广义的层面理解，民法也就是私法，或者说，民法是私法的基本法，在这一意义上，民法应当是一个相对开放的体系，而不限于某一法系。我想，当我们说中国的民法学时，这里的民法学应当是指后一层面上的意义，尽管历史上的中国民法学主要继受大陆法系。作这样的定位是很重要的，因为它涉及到我们对于中国民法学的知识类型的理解，也涉

2、及到我们对于现今中国民法学研究状况的评估和反思，更涉及到未来中国民法学知识体系的建构。二、知识的类型：民俗的与分析的知识由概念构成，概念的类型决定知识的类型。美国法律人类学家波赫南将概念分为两类，一类是所谓的"民俗的"，另一类是所谓"分析的"。民俗的概念属于一个民族固有的概念体系，是一个民族在其漫长的发展过程中逐渐形成的概念，而分析的概念则不属于任何"民俗体系"，它是社会科学家的分析工具，是"社会学家和社会人类学家多少凭借科学的方法创造出来的概念体系。"1波赫南的理论提醒我们，大陆法系的民法学在很大程度上是一种民俗化的概念体系，2主要是罗马民族的民俗产物，当然，罗马法延续至今日，其

3、间也经过了四、分析民法学之功能分析民法学对于民俗民法学可以承担一种反思、理解和批判的功能，帮助我们更为深入地理解一种民俗民法学，就象西方的自然科学可以帮助我们理解中国的一些古老的生产技艺一样。目前，中国大陆的民法学说主要经台湾而继受德国。但是，由于我们缺乏一门纯粹法律科学（分析民法学）作为学智上的支撑，所以，对德国和台湾的民法理论缺乏内在的反思能力。因此，现在的中国民法学研究似有不少困惑，我们往往纠缠在一些抽象的他国法律问题之中，尽管他国的法学问题未必就是我们的现实问题，但我们不得不按照他们的民法概念所限定的方向研究下去，而无法超越和突破民法学在历史上所形成的既定概念。如物权和债权

4、的区分一直主宰着我们对一些新的财产权利的认识，并滋生众多模糊观念4。现在，已有学者指出："如今，中国已经积累了按照本国需要和国际规则创制法律的经验，形成了兼容并蓄和博采众长的自信，完全没有必要再走继受某一外国法律的回头路。我们应当借鉴外国法律，但是这种借鉴应当是开放的和灵活的，而不是只认一个体系，一个法典，一个模式。"5但要在未来中国民法典的制定中真正做到兼容并蓄和博采众长，我们必须有一个关于法律分析的一般方法论作为基础，因为，这个一般分析的方法论实际上发挥着一国法学的"肠胃消化"和"肝脏造血"的功能。6五、民法学中的其他知识类型此外，还需说明的是，关于民法学中的知识类型仅仅上述二

5、元分法还不够全面，民法学还应包括其它几种知识类型：7一是教义民法学或民法解释学，法律教义学（legaldogmatics）是一种将某一价值体系视为绝对的权威，并依据对其所作的"解释"提出主张的法律学，因为它是一种与神学具有相同属性的"学问",所以称之为法律教义学。实际上，在日常的司法活动中，法官和律师所从事的工作都是教义民法学或解释民法学的工作。8二是非严格法学意义上的民法学即以民法现象为研究对象的社会科学，如民法经济学、民法社会学，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学或社会学的分支，而不是严格法学意义上的分支，但是，它们的方法已被民法学者广泛地运用于民法

6、研究特别是商法研究之中。也许，有人会提出这样的问题，我们平常所使用的冠以"民法学"的教科书中的内容是一种什么样的知识类型，简单的回答是：它是一个大拼盘，它既含有民俗民法学，因为罗马法在今日的中国民法中仍据重要地位，它也含有分析民法学，因为它也对许多法律概念和法律结构作严谨的逻辑分析，它也含有教义民法学，因为它要阐述现行的中国民法制度，它甚至含有民法经济学和民法社会学，因为它要主张和论证为什么一种民法制度是合理的或者是荒唐的。六、绘制民法学知识地图之意义以往，很少有学者对民法学的知识类型作过分类，但是，今天我们必须描绘一幅民法学的知识地图，因为依凭这幅地图，我们才可能理解我们所从事的

7、一项具体的民法研究是一种什么性质的研究，才可能理解不同性质的民法学研究在方法论上的界限，才可能理解中国的民法学正处在一条什么样的路途上，才可能理解中国民法学已经做了那些工作，哪些工作做得很好，哪些工作做得不好，哪些工作还没有开始做，哪些工作还没有想到要做。客观地说，对于民俗民法学的研究，中国法学者已经做了不少工作，因为我们的民法制度就是以罗马--日尔曼民法为基本结构建立起来的，但是，我们也似乎将它视为民法学的全部了，进而将它视为天经地义，却很少反思民法学还应当包括其他