民间金融法制化的界限与路径选择

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1、民间金融法制化的界限与路径选择关键词:民间金融法制化界限路径内容提要:民间金融具有存在的理由，“合法化”命题是一种价值层面对事实的误读，所以应以中性的“民间金融法制化”作为路径选择。这要求国家选择适当的金融价值观确立民间金融的法制化界限。我国应对民间金融采取消极自由的制度取向，对达到规制标准的法律边界内的民间金融予以规制，并确认边界之外民间金融的自由地位。具体而言，只对具有全国性组织形式和规模的民间金融专门立法规制，而对其它民间金融提供其他途径的制度救济。但是，由于我国达到规制标准的民间金融主体尚未确立，当下在确立法制

2、化界限的同时，更应注重对民间金融市场主体的培育。民间金融即非正规金融（Informfinance），世界银行将它界定为没有被中央银行或监管当局所控制的金融活动，是我国对于在国家金融体系外运行的金融活动的统称。它在人类历史中源远流长且具有极强的生命力，在我国也是一个历史悠久的事物。[1]但众所周知，建国以后至今我国民间金融的法律环境并不理想。1994年以前，我国一般是按照所有制对金融体制进行划分，“民间金融，就是为民间经济融通资金的所有非公有经济成分的资金运动”。[2]其后，国内学者多数以资金活动是否纳入国家的金融管理体

3、系，或者是否具有监管性为标准进行界定[3]。近年来，越来越多的学者将民间金融界定为非正规金融、地下金融、场外金融、隐形金融或体外循环金融。相比之下，国外学者对民间金融已基本达成共识，认为它是没有被中央银行监管当局所控制的金融活动，通常称为Informfinance（非正规金融）。[4]在此前提下，学者们分析了民间金融的各种主要形式，如天使融资市场（marketangel）、民间自由借贷、企业社会集资、滚动储蓄信贷协会（RotatingsavingsandcreditassociationsRoscas）、合会等，[5]

4、并发现，民间金融在不同国家有不同的形式，各国所谈论的话题是哪些民间金融需要规则与需要什么法律规制，而没有讨论民间金融合法化的意识。[6]可见，国内研究似乎还在为探求民间金融是什么而努力，并且将此视为确立其地位（合法化）的前提。[7]而国外研究则仅仅将民间金融视为一种可以产生后果的行为（活动），并认为只有得到法律评价的行为才产生法律后果——肯定与否定，并以此为法律规制的前提，除此外，民间金融是自由的。[8]由此表明，国内外理论在预设前提、研究目的等方面都存在巨大的差异。然而，如果我们怀揣人类对法治社会的理想，就应承认法律

5、虽然可以通过确定地位的差别追求实质正义，但是任何法律衡量都离不开对形式正义的满足，由此决定了法律实效来自于对行为的评价，而不是来自于地位的界定。[9]法律规范不可能作用于行为之外的领域。[10]这是否意味着国内理论的很多努力付之东流了呢？究竟是理论的问题还是民间金融本身的问题？如果是理论的问题，是否意味着我们应该重新确定民间金融在制度中的预设前提和目的追求呢？如果是民间金融本身的问题，是否意味着我们应该审视其存在的理由呢？一、民间金融为什么存在在发达国家，金融市场比较完善，正规金融占据主导地位，但民间金融仍是满足不同社

6、会需求和促进国家发展所不可或缺的。[11]因为民间金融可以为正规金融难以顾及的资金需求提供帮助，譬如，农村或中小企业的资金需求。同时，由于民间金融是以信用为基础开展业务，它可以获得其成员的认同。发达国家最主要的民间金融形式——信用合作社的就是起源于此。德国人雷发巽（FriedrichRaiffEisen）于1864年组建的HeddesorfCreditUnion是世界上第一个农村信用合作社，专门向农民提供信贷以便他们购买牲畜、农具、种子等。[12]在发展中国家，由于经济相对落后，基本上都采取了“金融压制”政策以集中力量

7、发展民族经济。金融压抑政策造成了正规金融垄断[13]和整体金融效率低下，致使正规金融内累积的风险增加，却为民间金融的兴盛提供了条件。[14]这是因为非市场的组织形式常常随着市场的缺失而出现。[15]发展中国家缺乏金融市场，“非市场制度”（nonmarketinstitutions）成为消解正规金融体制中累积的风险和缓解融资困难的重要工具。[16]ichaelAliber利用对Nagpur和Kampala的调查数据所作的研究证实：在乌干达和印度，非正规金融是非正规部门的企业主创办企业所需资金的主要来源，不论从哪个角度考察

8、，都远远大于正规金融机构向其提供的金融支持。在津巴布韦，90％以上的非正规部门的企业根本得不到任何银行服务。即使有些企业主能够得到银行服务，但大部分情况下，由于他们没有抵押品、不能向银行提供担保，也无法获得贷款。（Harare，DorisKumbabab’iyas的金融服务中，强调其互助性。[40]上述国家和地区有关民间金融的制度