担保的独立合同之初探

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1、担保的独立合同之初探　　序言　　在社会经济生活中，担保的制度价值始终是人们关注的焦点之一。如果从罗马法原始（ilcontrattoautonomodigaranzia）”进行了学说性阐述[10]，其后引起了民商法学界的讨论。意大利的学者们在讨论过程中，形成了一种占主流的见解，即伴随着国际贸易与意大利国内经济的发展，伴随着信贷技术的变革，要求在更大的空间和领域中使用“人的担保”，但是现有的法律规范对债权人的利益给予了较多的限制，因而需要确认“独立于主债关系的担保（意fidEiussioneautomatica）”（有

2、时是银行保证，有时是保险单，或者是具有类似担保主体性质的担保）效力的必要性[11].　　学者们的学说被意大利司法判决所接受，甚至学者们对担保的独立合同所下的定义也被米兰法院1987年4月30日的生效判决所重复[12].事实上，“担保的独立合同”的理论不仅在判决术语中得到肯认而且在凡涉及这个问题的领域的实践中迅速传播。　　意大利最高法院通过判决（1987年10月1日第7341号判决）确定了下列原则：　　第一，担保的独立合同是一种产生得以解除与被担保主债的任何关系之债，以及在这个基础上担保人根据受益人的简单请求即应当给

3、予满足的独立合同，是有效的非典型合同。该合同中的担保人对被担保人履行的可能，没有抗辩权。在与其他人缔结的包括国际贸易在内的关系中，该合同的目的旨在保护相关利益人获得其利益。　　第二，担保合同的独立性并不能产生使债权人获得两次给付的结果，也就是说，它不是对担保支付所产生的情况的确认，而是通过被担保主债的正确履行，通过补偿制度来实现公平。但是，被担保人所承担的正确履行主债的义务继续有效[13].　　我们注意到，在德国、意大利、法国等国家，担保的独立合同的有效性是在司法界接受了学说理论的基础上通过司法判决获得确认，相反在

4、其民法典的立法中，并没有对此作出直接肯定。　　在我国民法理论研究中，已有学者于上一世纪40年代对此进行一定的分析，例如梅仲协先生将这种合同称为“准保证契约（德Garantievertrag）”，他在分析这种渊源于德国民法学理论的“准保证契约”时认为，“准保证契约”不同于保证契约，因为，“在保证契约，保证人仅保证主债务人之支付能力，而在准保证契约，准保证就特定之事件，应独立负保证责任也。……盖于此情形，债权人因有准保证人之为保证，即使主债务人，对于此项支付，不负责任，但其债权，亦必获得清偿。”[14]　　在目前我国有

5、关担保的立法中，法律对担保的独立合同并没有直接、明确地肯定其效力，根据《担保法》第20条的规定，我们可以感受到法律对保证人抗辩权的保护是十分关注的，而担保的独立合同的特征之一是保证人抗辩权的不得行使性，显然这与第20条的制定目的有一定的差距。如果对保证人的抗辩权加以限制，极为需要立法上的确认。不过，我们亦应当看到，从《担保法》第5条第一款规定的“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”内容中，我们可以发现：在我国有关担保的立法中，我们既注意遵循渊源于罗马法[15]、法国法

6、、德国法的传统担保理论所强调的担保的从属性，同时又为确定担保的独立合同的有效性预留了一定的余地。但是，我们十分有必要在理论上对担保的独立合同的特征、该合同与基础关系的关系、合同的主体限定、合同的法律效力等重要问题进行分析，以便于在法律上给担保的独立合同以应有的定位和保护。　　二、担保的独立合同与保证合同：相同及异化　　担保的独立合同，仅存在于人的担保之中，而在物的担保之中，不存在担保的独立合同。因为在物的担保中，由于有债务人或第三人提供财产给予担保，因此在担保责任承担的方式上，具有必然的对物的支配行为，即只要债务人

7、不履行债务，债权人即可依法对担保物施行具有支配性的处理，无论折价，还是变卖从中优先受偿。这是物权性担保权利的优势所在。但是作为担保的独立合同，其并不存在担保人直接提交可供支配的担保物的情况，而是以担保人的依托于财产之上的信用对被担保人的债务履行提供担保。　　作为人的担保方式之一，担保的独立合同虽然源于传统的保证合同，不过，它是不同于保证合同的异化之产物。　　（一）担保的独立合同与保证合同的关联　　说担保的独立合同源于传统的保证合同，是因为担保的独立合同与保证合同有着千丝万缕的渊源上的联系。这可以从两者的相同处不难看

8、出：　　一是合同担保的方式：均以担保人依托于财产实力的信用来保障债权人（受益人）利益的实现；二是合同的缔结主体：均是债权人（受益人）与提供依托于财产的信用担保人之间的协议；三是提供担保之人均有明确提供担保的意愿。需要注意的是，这点正是保证合同与担保的独立合同区别于其他担保方式的最为重要的主观要件上的凸现点。因为从事物的表面看来，凡带有给付标的物的合同、以连带