担保合同独立于借款合同.doc

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1、中国现行的实定法对于在建工程的规制如下：1．《担保法》对于在建工程是否可以抵押没有作出明确的回答。该法第34条规定了可以抵押的财产范围，第37条则规定了不得抵押的财产范围。从这两条规定的文义解释来看，没有严格禁止把在建工程作为抵押的标的物，依照民法解释学的一般规则，可以认定，在建工程抵押只要符合担保法的其他规定，可以认定有效。2．《城市房地产抵押管理办法》第3条第1-3款明确把“在建工程抵押”作为三种抵押方式之一。具体的规定是：“抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，可以以其合法取得的土地使用权连同在建工

2、程的资产以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的保证”但是问题在于：第一，该规定属于部门规章，其直接规定了新的抵押形式，是否具备合法性？第二，该规定给在建工程的贷款资金用途作出了非常严格的限制，是不符合现代社会对于担保的要求的。3．《合同法》第286条规定了工程承包人的工程款优先受偿权。虽然关注了对承包人的权益保护，但是，如果在建工程已经抵押给了贷款银行，那么在实践中，银行的抵押权和承包人工程款受偿权的就会存在冲突，从逻辑上可以很容易得出法定的工程款受偿权优先于约定的抵押权，但问题是：逻辑永远无法涵摄

3、丰富的现实生活，银行的权益同样需要关注，特别是在目前银行普遍放贷动力不足，如果一概以逻辑上的一劳永逸解决问题，可能会让银行不接受在建工程抵押。4．《担保法司法解释》法释44号，第47条明确规定了依法获准尚未建造的或正在建造中的建筑物抵押，当事人办理了抵押登记的，人民法院可以认定抵押有效。第一次明确了在建工程可以抵押。但是需要注意的是，司法解释没有关注这样一个问题：即以在建工程抵押往往有两种情况，一是在建工程抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程投入的资产，以不转移占

4、有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。二是以在建工程为在建工程抵押人自己的其他债务或者为他人的债务设定抵押，这种抵押形式在《担保法司法解释》中是有效的，虽然其并不符合建设部《城市房地产抵押管理办法》规定在建工程抵押贷款必须用于建设工程的规定，但是建设部规定由于法效层级较低，将不被适用。以在建工程抵押向银行申请贷款已经成为融资的重要方式，由于在建工程抵押涉及银行、借款人、购房人、在建工程承包人、税收部门、保险人、抵押登记部门等多方当事人，法律关系比较复杂。银行必须对在建工程抵押的潜在风险有充分认识

5、，并提前采取防范措施。本文拟对银行在办理在建工程抵押贷款过程中可能存在的法律风险进行分析，并就如何防范、化解风险进行初步探讨。一、在建工程抵押贷款存在的主要风险（一）在建工程本身存在不合法合规的风险包括在建工程缺乏立项批准文件和四证（国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证）等能够证明在建工程合法性的文件。重大工程建设是否按照有关规定履行报批和审批手续，是否存在违法违章和超范围、超规划、超面积建设等情况。（二）土地抵押登记转为在建工程抵押登记过程产生的风险由于银行在确定担

6、保物的时候，首先是以开发商所有的土地作为担保物，并在国土局办理抵押登记手续的，随着在建工程评估的完成、政府监管机构的要求以及房地产开发商对于信贷资金总量增加的要求，此时，将开始办理在建工程抵押登记，但由于登记机构为房地局，且须同时将在建工程下的土地一并抵押，则需要在国土局先行办理解除抵押登记，再在房地局办理抵押登记。由于解除与重新办理抵押登记不在同一政府机构，且两个登记之间不可避免的出现时间差，那么在此过程中，一旦由于开发商出现纠纷，司法机关对该土地进行了执行或保全，则将导致银行的抵押悬空。（三）在建工程抵

7、押登记转为房地产抵押登记的风险开发商向银行提交办理按揭贷款的客户信息及所购房屋的栋号、房号，并申请解除相应房屋的在建工程抵押。银行在保证抵押率的前提下，解除部分在建工程抵押，然后转个人住房按揭贷款的抵押备案程序。自在建工程抵押登记之日起至建设工程竣工验收合格止，如果由于开发商、购房者甚至银行自身的原因，不及时重新办理房地产抵押登记，在建工程抵押可能失去法律效力，给银行带来巨大风险。开发商由于经营不善，在办理按揭房产抵押备案后，因拖欠工程款、拖延办理房屋综合验收或与其他第三方的诉讼纠纷等原因，致使按揭房产迟迟

8、无法办理产权证。按揭贷款人遂据此向贷款银行“断供”。购房者作为弱势群体，如银行催收不当，则有可能引起社会不稳当因素。（四）在建工程抵押处置的风险如以划拨土地方式转让的国有土地使用权，评估价值是否剔除土地使用权出让金。以转让方式取得的国有土地使用权，是否足额缴纳了土地出让金。在建工程的变现能力、是否被查封等。（五）建设工程价款优先于在建工程抵押的风险在建工程即使依法办理了抵押登记，但是可能存在由于开发商销售情况不理