不可承受的制度之轻

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1、不可承受的制度之轻　　关键词:合伙企业制度之轻资本市场生态优化　　内容提要:制度创新的使命越重，则越能植入实践。我国学界对合伙企业法一直轻视，有必要针对该法的修订、实施，从优化资本市场生态立场出发进行再考量。该法的颁行对助推我国资本市场的发展有四大贡献，但仍存许多不足（可谓“法微言轻”），应作进一步的创新：应在合伙企业组织形式上为投资者提供充足的“菜单”选择；应明确赋予有限合伙企业的商主体资格，规定允许有限合伙企业开立证券帐户；应以“有限责任合伙”的称谓取代“特殊普通合伙”；应注意相邻各法的协调并进，从而把资本市场生态优化推向新水平。　　之所以取这样的题目，乃是受捷克作家米兰·昆德拉的名

2、著《不能承受的生命之轻》的影响和启发。昆德拉在小说中揭示了这样的思想：最沉重的负担同时也成了最富有旺盛生命力的影像。负荷越重，生命越贴近大地，也就越真切实在。相反，当负荷完全缺失，人就会变得比空气还轻，就会飘起来，远离大地和地上的生命……。笔者以为，昆德拉所表达的主要是一种对生命的忧患意识和使命感，一项制度创新，也莫不如此。制度承载的使命越重与饱含的期待越多，则越有生命力，越能植入实践、指导未来；反之，越轻飘飘则越远离生活，沦为一纸空文。具体到2006年8月27日第十届全国人大常委会修订通过，2007年6月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）而言，也需要考量

3、该法是“轻”抑或“重”？而且以崭新的商业实践“这杆秤”对其予以评估，而不是纯粹在理性天平上抽象衡量。题目中用“制度之轻”即是表达了笔者这样的一个行文基调：一是我们要讨论的合伙企业法律制度自身仍“法微言轻”；二是我们对合伙企业法律制度的认知与实践仍有轻视。下面笔者从资本市场生态优化的立场出发来做具体展开。　　何谓资本市场生态呢？自周小川先生将生态学概念引入金融领域，提出“金融生态”的概念以来，其不仅在理论上而且在实践中引发了对金融市场环境前所未有的关注、聚焦。[1]《中国城市金融生态环境评价》报告确定了评价城市金融生态环境的9大类构成因素，[2]法治环境排在第一，这意味着法治环境是影响城市

4、金融生态的首要因素。[3]而资本市场作为改善“金融生态”的前沿领域，[4]其在法治框架下的持续繁荣发展对一国经济的稳定增长发挥着重要的杠杆作用，一如美国券商头号代理人保尔森所言：“据我所知，世界上还没有一个国家能够无需强健的资本市场而拥有成功、可持续和平衡的经济。”[5]　　生态学告诉我们，大自然中生物物种的生长繁衍、和谐共处需要适宜的生态系统平衡。同理，商事主体制度（对中国当下而言，尤其是非公司形态的企业制度）的“各就各位”、丰富完善与资本市场法律环境的优化、升级，息息相关。《合伙企业法》中关于有限合伙企业及有限责任合伙的制度创新——被称为是新法的“灵魂”，[6]其对于促进资本市场发展

5、有何实际贡献？还有哪些不足和困扰？下一步如何改革与完善？皆有待于在制度的“轻”“重”之间进行开考量、研判。　　一、《合伙企业法》的修改实施对于优化资本市场生态的四个贡献　　1．为发展我国风险投资（含外商投资创业投资）提供了新的组织保障　　风险投资（venturecapital，准确地应称“创业投资”，以下简称VC）主要是向企业（多指创业阶段）提供股权资本，并为其提供经营管理和服务，以期在企业发展成熟后，通过股权转让获取中长期资本增殖收益的一种投资方式，可谓将技术开发、资金融通和创业发展三位一体、“毕其功于一役”。VC兴起于美国上世纪40年代，并于50—60年代得到迅速发展，但均采公司形式

6、，到70年代末，有限合伙制才开始受青睐，及至1989年有限合伙制的VC比例为80％，1996年则高达90％以上，[7]已发展成美国VC的主流形式。[8]尽管断言“有限合伙制为VC的最佳形式”还存有争议，[9]但像在德国、瑞士、澳大利亚等对合伙企业与公司实行公平税收政策的国家，公司制仍占了主流，甚至在有限合伙盛行的美国，一些大型VC机构（如著名的美国联合创业投资公司）也坚持按公司形式运作，还有，在我国台湾地区VC也是按股份有限公司形式设立运作的、而且还获得成功并被公认为世界VC最为发达的地区之一。由此，我们很难以个别国家、地区的VC实践来推导出公司制与合伙制孰优孰劣的结论。不过，有一点应毫

7、无疑问：商法上的合伙与公司、甚至基金制度安排在法律经济学的眼光看来，本质上都是为该团体组织中的投资者、管理者和其他利益相关主体提供一套他们都统一遵循的规则及实施机制，对于为风险事业贡献了资本和时间的参与者来说，这套规则起着弥补当事人之间契约缝隙、填补漏洞的作用；当然，各组织的差异也很显著，就交易费用、运营成本而言，企业（公司）管理费按国家成本会计制度的规定，可达5％，实际往往超出这个比例，合伙企业、基金管理成本大大低于这个幅度，基金