风险社会背景下传统刑法的应对研究

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1、风险社会背景下传统刑法的应对研究风险社会背景下传统刑法的应对研究　　一、风险社会、风险刑法理论的产生　　现代化这一进程，就好比是一把双刃剑，在其不断加快的同时既给全世界人民带来空前的物质繁荣和社会进步，又给全社会带来了不少难以预测的消极后果。面对在各个领域所产生的大大小小的风险事件，西方学者努力反思在时代变革中诱使各种恶果出现的原因，继而衍生出了风险社会理论。最先提出并系统阐释风险社会理论的，是德国著名学者乌尔里希贝克。他认为，风险存在于社会的方方面面中，诸如政治、经济、环境、科技等领域，并分析了产生风险社会的原因

2、，主要包括了：一是知识与科技的极本文由.L.收集整理大发展与进步；二是风险没有可归责的具体对象；三是现代社会管理的失败。为应对现代风险社会，在德国刑法学者乌尔斯金德霍伊泽尔、乌尔里希齐白等人的推动下，风险刑法理论也逐步被建构起来。　　二、风险刑法的基本立场及传统刑法遭遇的桎梏　　（一）风险刑法的基本立场　　风险刑法与传统刑法所产生的众多分歧与对立均是源于双方在许多问题上有着不同的立场，笔者认为，探讨风险刑法的基本立场是深入研究两者的重要基础。　　风险刑法的第一个基本立场就是刑法的任务是什么？是为了保护法益还是为了遵

3、守规范？这实际就是关于犯罪本质的探讨。风险刑法坚持认为刑法的任务，应从保护具体的法益上升为防控风险，所以不需要关注和预设具体的法益是否已经被侵害，只要行为创设出一般的危险，并产生了预防的必要性，犯罪就已成立。而处罚行为的基础也不是看具体的法益是否被行为侵犯，而是看行为是否违反了特定的义务。　　第二个基本立场就是关于刑法本体性的根据，到底是坚持结果无价值还是行为无价值？这其实也就是法益侵害说和规范违反说的进一步争论。风险刑法坚持行为无价值，主张把一些高度危险的行为直接拟制成必然产生实害的行为，也即将一类特定的行为抽象

4、成风险行为并犯罪化，进而予以规制，以求防范和化解社会风险。如此一来，行为取代了损害结果作为刑事不法性的重点评价对象，只要行为符合构成要件，不需特定结果，犯罪就可成立，风险刑法以不法的行为为刑事立法的基础，突破了传统刑法重视结果的理念。　　第三个基本立场则是关于刑事政策性的根据，到底是坚持特别预防论，还是一般预防论？风险刑法坚持积极的一般预防论。积极地一般预防论以规范为核心，以规范确证为基本原则，针对的是社会公众未来的行为，具体来说，就是主张预防的真正目的并不是为了防止现实的或者潜在可能发生的犯罪，而是为了稳定社会的

5、规范，保持社会规范所具有的同一性。这与风险刑法倾向于规范主义的理念不谋而合。　　第四个基本立场则是关于归责原则的倾向，是坚持传统罪责原则，还是坚持预防的必要性？风险难以预测，所以我们也无法查证到行为人在主观上是否存在故意并对结果有相当的预见可能性。所以风险刑法要对风险行为进行归责，必须突破传统的罪责理论，具体可采用罪责功能化的方式，重新对罪责进行界定。也就是说，行为人的主观方面不再是风险行为的罪责基础，真正应当考察的是行为所外在变现出来的危险人格或者行为人破坏法忠诚的态度。如此一来，罪责的缘由不再是因为具有可非难性

6、，而是为了满足刑法预防的必要性。因此，行为人是否具有故意、知道损害结果并不重要，只要其创设的风险超过了刑法规制的允许程度，就应承担相应的责任。　　第五个基本立场，对于因果关系的判定是采取因果判断的原则还是采取客观归责原则？风险形成的原因纷繁复杂，损害结果又难以预测，两者间的因果关系不似传统犯罪的因果关系一样容易判断，故而风险刑法主张以防范风险为出发点，以类型化的行为显现风险，那么对犯罪的归责，就不再需要明确的因果关系，风险行为本身变成了归责的基础。客观归责理论以创设以及实现风险为核心，恰好和风险刑法的价值选择相一致

7、。风险刑法结合客观规责理论，根据允许的风险来划分了国家刑罚权的范围，规定了公民行为自由的程度，既维护了社会的整体安全，又保障了公民应得的自由。　　（二）传统刑法所遭遇的桎梏　　笔者认为，随着风险社会中各种危险层出不穷，风险刑法理论的不断发展，以规制实害犯为核心内容的传统刑法理论无可避免地遭遇了桎梏，并逐步显现其不足之处：　　第一，新生法益类型超越了传统刑法的保护范围。传统刑法主要强调保护法益的个体化、物质化以及现实化，也即非个体、不具备物质形态、间接受侵害的法益不被保护。然而，在风险社会之中，总有一些特殊的法益类型

8、无法为传统刑法所保护。好比说克隆人的行为，它侵害是人类社会伦理秩序这种超个人的法益；又比如在环境污染的情况下，其所侵害的对象可能是不特定的多数人，而且，其侵害的法益不仅仅是现实当中的法益，也可能是未来被保护的法益。然而传统的刑法只保护现实的法益，对于未来的法益并不将其纳入保护圈中，故而无法处理此种问题。　　第二，存在部分非实害犯不被刑法所规制。传统刑法以结果