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1、仲裁实体法的“直接适用方法”探析论文.freelethod）在仲裁中的运用,其已成为现今国际商事仲裁中当事人未作选择时确定实体法的主要方法。一、“直接适用方法”在仲裁立法中的确立“直接适用方法”是与“间接适用方法”（冲突规则指引方法）相对的一个概念。后者是根据冲突规则的指引而确定准据法的一种法律选择方法,“直接适用方法”则抛开传统冲突规则,直接比较国际、国内实体法律规则并加以选择,这也即SymeonC.Symeonides教授在1998年第15届国际比较法学会大会上提到的“内容定向规则”（content-orient
2、edrules）。3仲裁中的“直接适用方法”早在1965年《华盛顿公约》中即已初露端倪。该公约第42条第1款规定:“当事人未作选择时,仲裁庭应适用争议一方缔约国的法律（包括其冲突规则）以及可适用的国际法规则。”从本条措辞看,.freelercatoria）等的适用。1961年《欧洲公约》第7条第1款即已规定:无论适用当事人选择的法律,还是适用仲裁员确定的准据法,“仲裁员都应考虑到合同条款和贸易惯例”。不仅如此直接适用方法的规定还多将“法律”（laiablposition）中所依循的“公平善意”（exaequoetbo
3、no）原则一般要求当事人通过明示协议表示。20“公平善意”究竟是作为“一般法律原则”直接适用,还是“非法律标准”（extra-legalyardsticks）须由当事人明示约定仍需视具体情况而定。（二）强行法规则和公共政策仲裁当事人的意思自治与国家对仲裁实施的控制是国际商事仲裁中一对此消彼长的矛盾统一体。21现代国际商事仲裁立法与实践表明,国际商事案件更多地涉及当事人的私人利益关系,因而当事人选择的法律一般会得到适用。22但是事实上,很多仲裁庭已经意识到处理特定争议时有必要考虑相关国家中带有涉外因素的“国际强制法规则
4、”（internationalmandatoryrule）。这些“国际强制法规则”可能直接或间接涉及一国政治利益、社会公共秩序、经济效益等的保护,包括违法合同（如影响交通或破坏公共服务的合同）、商事代理、消费者保护、外国投资、外国交易限制及反垄断等的规范管理。另外,它们还试图使一些特定行为归于无效,如欺诈行为等。23有学者指出,仲裁员可直接决定强制性规则的适用,而不必过问他们是否属于合同准据法。唯一的要求是这些强制性规则的适用必须符合当事人的合理期待。24事实上,仲裁员遵守一国的强行法规则或公共政策更多的是出于正确有
5、效地解决争议的考虑。一般而言,仲裁地法院有权对仲裁裁决进行审查监督,并可撤销违反其公共政策的裁决；被请求承认与执行地国也将是否违反其公共政策作为承认与执行裁决的一项重要考察因素。因此,一个仲裁案件至少牵系到仲裁地和被请求承认与执行地两个国家的强行法和公共政策。可以认为,不管是当事人选择还是仲裁员确定实体法,特定法律中所包含的强制性规则和公共政策都应得到适用和遵守。即使在当事人明示排除有关国家强制性规则适用的场合,仲裁庭也必须根据该国与基本交易或争议有无密切联系来决定是否遵循当事人的此种意思表示。尽管如此,强行法规则及
6、公共政策的具体内容仍需仔细斟酌。如果一个国家的公共政策理念与普遍认可的法律规则和公共秩序相违背,仲裁员的法律适用和案件裁判应与后者相适应。例如,即使宗教和种族歧视在某一仲裁裁决被申请承认与执行地国被视为公共政策的组成部分,仲裁员也不应为了裁决能够得到执行而抛弃他们原本持有的合理的公共政策或正义理念,不应屈从于该国不恰当的规定。25仲裁作为解决争议的方式之一,同样具有追求公平正义的价值目标,为了个别裁决得到执行而违反公认的正义标准,将有损仲裁在当事人心目中的公正形象,无益于仲裁事业的发展。另外,近年来,国际社会提倡适用
7、“有利于实现特定司法行为有效性”的规则,促使当事人意愿的实现,26因此,仲裁员也应避免选择一种使合同归于无效的法律规则。从“直接适用方法”的这两种规则设计——“仲裁员认为适当的法律规则”和“最密切联系的法律规则”来看,这两种规则本身并没有就如何选择法律作出任何指导,只要求选择的法律是“适当的”或有“最密切联系的”,实践中也没有统一做法,其运用中当然还存在“适当性”、“最密切联系”的判断问题,但是,总体而言,“直接适用方法”优于“间接适用方法”,其绕开了冲突规则的选择和适用,使得仲裁员的考虑不局限于合同缔结地、履行地,
8、当事人的国籍、住所、营业地等较为固定的连结点,而是结合案件的多种因素,包括当事人利益、国家利益、合同条款的潜在内涵与目的、当事人间的通常惯例等综合考虑。我们认为,仲裁员应该运用法律选择的一般方法,如特征履行方法、功能分析方法、结果比较方法、有利于裁决承认与执行甚至仲裁员自身的公平理念等,直接针对有关国家的实体法律选择仲裁实体法。该方法在实践中已
