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1、法学论文《职务侵占罪的共犯认定问题解析》-->[摘要]刑法学界对职务侵占罪共犯的认定包括“分别定罪说”等诸多观点,其中“主犯决定论”在职务侵占罪共犯的认定上具有重要的意义。笔者从职务侵占罪共犯认定的诸观点入手,分析诸观点作为寻求解决职务侵占罪的共犯认定途径的合理性和可行性,并据此认为职务侵占罪共犯的认定应采用“主犯决定论”。[关键词]职务侵占罪;共犯;主犯决定论;分别定罪说;区别对待说职务侵占罪的共同犯罪是司法实践中的常见现象。但是,如何认定职务侵占罪的共同犯罪,亦即采取何种标准来确定,这在我国刑法学界存在重要分歧观点。笔者认为,
2、不应适用“分别定罪说”等观点而应当适用“主犯决定论”来解决职务侵占罪的共犯认定问题。一、职务侵占罪共犯认定诸观点职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员,如果两个以上的公司、企业或者其他单位的人员一起利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,这可依据刑法共犯规定直接认定为职务侵占罪的共犯。但是,在下列几种形式下因为主体的身份不同就不能直接加以认定:一是公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的国家工作人员共同侵占本单位财物的;二是公司、企业或其他单位之外的人员与公司、企业或其他单位中的非国家工作人员共同侵占
3、本单位财物的;三是公司、企业或其他单位中国家工作人员与非国家工作人员共同侵占本单位财物的。对于这些形式的共同犯罪如何定罪处罚,即是否应确定为职务侵占罪的共同犯罪,这在刑法学界存有争议,主要有如下几种观点:(1)分别定罪说,认为应根据主体的不同身份分别定罪,即对公司、企业或其他单位中的国家工作人员定贪污罪,而对公司、企业或其他单位中的非国家工作人员定职务侵占罪。(2)主犯决定说,认为应以主犯的身份来确定共同犯罪的罪名,主犯是国家工作人员的,应认定为贪污罪,对其他共同犯罪人也按贪污定罪判刑;主犯是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员
4、的,应认定为职务侵占罪,对其他共同犯罪人也按职务侵占罪定罪判刑;主犯是公司、企业或其他单位之外的人员的,应认定为侵占罪,对其他共同犯罪人也按侵占罪定罪判刑。[1](3)主犯决定说与分别定罪说的折衷说,认为如果主犯的身份是公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的,全案都定职务侵占罪;如果主犯的身份是公司、企业或其他单位中的国家工作人员的,对具有国家工作人员身份的定贪污罪,对公司、企业或其他单位的非国家工作人员定职务侵占罪。[2](4)实行犯决定说,认为应根据实行犯的犯罪性质来确定共犯的犯罪性质。(5)特殊主体决定说,认为在共同犯罪中
5、有一般主体和特殊主体,应按特殊主体触犯的罪名来定性。(6)特殊主体从重说,认为特殊主体与非特殊主体共同实施犯罪行为的,以特殊主体所定之罪定罪,特殊主体中有不同层次的,以其中法定刑重的罪名定罪。[3](7)区别对待说,认为如果共同犯罪行为的实施是利用国家工作人员的职务之便的,应定贪污罪;如果共同犯罪行为仅仅是利用公司、企业或其他单位中的非国家工作人员的职务之便的,应定职务侵占罪。[4]在以上几种观点中,“区别对待说”为目前刑法学界多数学者所赞同,据此观点,在处理涉及职务侵占罪的共同犯罪问题时,应区别以下情况来确定共同犯罪的性质:(1
6、)公司、企业或其他单位中的非国家工作人员与该单位之外的其他人利用前者的职务上的便利共同侵占本单位财物的,应认定为职务侵占罪。(2)公司、企业或其他单位中的国家工作人员与该单位之外的人员利用前者的职务上的便利共同侵占本单位财物的,应认定为贪污罪。(3)公司、企业或其他单位中国家工作人员和非国家工作人员共同侵占本单位财物,如果犯罪的实施是利用了国家工作人员职务上的便利,应认定为贪污罪;如果犯罪的实施是利用了非国家工作人员职务上的便利,则应认定为职务侵占罪。(4)当然,有些共同犯罪的实施既利用了国家工作人员的职务便利,也利用了公司、企业
7、或其他单位中非国家工作人员的职务便利的情况,对于这种情况,应根据刑法第271条第2款的规定以贪污罪定罪处罚,同时对非国家工作人员在与国家工作人员同为主犯的情况下,处以较国家工作人员较轻的刑罚,在国家工作人员为主犯而非国家工作人员为从犯的情况下,处以更轻一些的刑罚。因为以整个共同犯罪的性质来看,其间既包含着贪污罪的性质,也包含着职务侵占罪的性质,将其认定为贪污罪,既不能够说这样做违背了整个共同犯罪的性质,同时也起到了严惩国家工作人员渎职犯罪的立法意旨,否则将这种共同犯罪以职务侵占罪追究国家工作人员的刑事责任的话,由于职务侵占罪的法定
8、刑过轻,尚不足以根据罪责刑相适应的原则严惩那些罪行严重的国家工作人员。[5]之所以采用“区别对待说”作为解决职务侵占罪共同犯罪认定的标准,原因在于:利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有,不仅在单独犯罪中是区分职务侵占罪与其他罪的本质特征,在共同
