比较法方法的一个注释――海上货物留置权制度功能比

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1、比较法方法的一个注释――海上货物留置权制度功能比「摘要」“一个社会发达程度的标志，不在于生产什么，而在于人们用什么工具生产”。法学研究方法很大程度上标志着法学研究的发展水平，并直接影响到研究结论。然而，研究方法问题似乎是法理学的专利，尚未引起部门法研究的充分重视。习惯于对各国立法规范结构进行概念比较，是比较法方法上的一个重大误区，在具体制度比较研究中常常导致错误的结论。本文所研究的海上货物留置权制度由于处在大陆法系和英美法系制度的夹缝中，研究方法上的缺陷给制度研究的结论造成的影响更为突出，只有完全改变思维习惯和研究方法，以真正的比较法方

2、法重新考察各国的留置权制度，才可能获得问题的答案。本文的研究从关于比较法方法的理论[①]出发，尝试以“功能比较法”观察和借鉴外国立法，解释和建构本国制度，为功能比较研究的方法提供了一个”划分的理论是建立在什么基础之上的？　　笔者不揣冒昧地把这种划分方法的基础称为“概念比较法”，也就是说，这种划分理论的依据是以各国民法典中的法条中是否贴有“留置权”概念标签为标准的，仅仅对大陆法各国“留置权”符号下的法条加以分析，找出它们之间的异同。如此以来，瑞士和台湾的“留置权”除具有同时履行抗辩的效力之外，还具有第二层次的效力，即通过变卖留置物从中优先

3、获得债权清偿的权利；法国和德国的“留置权”概念下的制度功能只具有同时履行抗辩权的效力和功能，它们关于特定债权人通过变卖留置物从中优先受偿的权力是规定在优先权制度之中的，概念比较法在进行“留置权”制度研究时无法列入其研究范围。　　“概念比较法”是制度比较研究方法上常常出现的误区，其所依赖的术语符号是法律翻译家在制度移植或解释时贴上去的标签，不意识到这个问题，进行概念比较便可能掉入这种标签下的陷阱。更值得注意的是，《海商法》在“Lien”的翻译方法上采取了两种竭然不同的贴标签的方法竭然不同[⑩]，同属于英美法的Lien制度分支的Mariti

4、meLien和PossessoryLien在《海商法》进行制度移植时被分别译成“优先权”和“留置权”――MaritimeLien不必依占有（留置）标的物而依直接依法律规定的顺序获得优先受偿权，在我国没有现成的法律概念对译的情况下，即按MaritimeLien的本义译作“优先权”[11]；而PossessoryLien则须依对物的扣押或占有才能产生优先受偿权，这一功能与我国留置权的特征有些相似而译作“留置权”[12]，这种译法是对相同或相似概念进行的“功能对译”，英美法PossessoryLien制度与我国民事留置权制度中的诸多差异随着概

5、念的等同而被无形抹去；与此相反，德国的法定质权制度虽具有我国留置权制度的许多特征，却因为概念之间的迥异而被完全排除在留置权制度比较研究范围之外。这种状况在以法律移植作为法律制度建构主要方式的我国尤其应当引起注意。[13]　　那么，比较研究留置权制度的目的究竟是什么？这种仅限于对各国留置权从法律结构上进行分析作出的“物权性”或“债权性”划分，对于研究我国留置权制度又有什么样的借鉴意义？让我们从比较法的目的入手来讨论比较法的方法问题。　　（二）大陆法系海上货物留置权功能比较研究方法探析　　比较法学者指出，“法律科学的对象并不是概念的法律结构

6、，而是这些法律结构应当解决的生活问题。”所以，“比较法的问题，不是关于不同国家的法律制度的概念结构，而是它的法律制度的功能，比较法的方法是对不同社会秩序解决问题的办法重新从它们各自的现实，从它们所实现的而各自社会目的进行相互比较”。[14]　　目前对各国海上货物留置权制度进行比较研究的目的，是为了寻求保护海上货物运输关系中承运人和出租人的债权保护的具体措施。具体地说，《海商法》规定了承运人和出租人基于某些债权可以行使“留置权”，但关于留置权的性质、效力、成立条件、实现方式、以及债权人行使留置权与法院扣押货物之间的关系等具体问题都有赖于法

7、律解释。通过比较研究，一方面寻找我国海上货物留置权概念及制度的法律移植渊源，为进行“比较法解释”提供制度依据；同时从各国立法中选取效益最大化方案，为完善我国现行海上货物留置权制度提供制度借鉴。　　然而这些比较法中的真正问题运用“概念比较法”是无法解决的，因为而概念比较的方法与其说是对各国制度的“比较研究”，毋宁说只是对各国立法情况的直观介绍，它“虽然概括地说明了一定的法律秩序中对于某一项实质问题在法律上的解决办法，但这是从它自己的角度阐述的，运用的是这个法律秩序自己的制定法或者判例法的规则，它自己的各种概念，它自己的体系构成”；而这一切

8、意味着，“只是把差异之处和共同之处像目录般加以罗列，事实上这只是将各国报告中已经载有的东西，用一种更加明显的方式加以重复罢了”[15].　　进一步说，依据概念标签进行制度的比较研究之所以无效，是因为从各国立