比较法方法的一个注释──海上货物留置权制度功能比较研究

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1、比较法方法的一个注释──海上货物留置权制度功能比较研究“摘要”“一个社会发达程度的标志，不在于生产什么，而在于人们用什么工具生产”。法学研究方法很大程度上标志着法学研究的发展水平，并直接影响到研究结论。然而，研究方法问题似乎是法理学的专利，尚未引起部门法研究的充分重视。习惯于对各国立法规范结构进行概念比较，是比较法方法上的一个重大误区，在具体制度比较研究中常常导致错误的结论。本文所研究的海上货物留置权制度由于处在大陆法系和英美法系制度的夹缝中，研究方法上的缺陷给制度研究的结论造成的影响更为突出，只有完全改变思维习惯和研究方法，以真正的比较法方法重新考察各国的留置权制度，才可能获得

2、问题的答案。本文的研究从关于比较法方法的理论[①]出发，尝试以“功能比较法”观察和借鉴外国立法，解释和建构本国制度，为功能比较研究的方法提供了一个　　我国的民事留置权制度采用这一模式，所以我国学者探讨海上货物留置权的法律特征时，也习惯于从台湾学者关于民事留置权的理论中寻找论据，但他们往往忽略一个重要事实：台湾虽然实行“民商合一”，但海上货物留置权是由特殊留置权制度调整的，虽然准用一般留置权的规范，但特殊留置权无论在成立条件还是在实现方式上都与一般留置权显然不同。如果不考察台湾的特别留置权制度，那么对于台湾海上货物留置权的研究就是无的放矢。即使排除我国海上货物留置权制度渊源于英美法

3、而台湾民事留置权渊源于大陆法这一重要差异，以台湾学者关于一般民事留置权理论来界定我国海上货物留置权的特征也是牵强附会的。　　具体说来，我国海上货物留置权制度所包括的两类留置权，即承运人留置权和出租人留置权，在台湾是如此规定的：　　（1）运送人及运输承揽人的留置权　　运送人为保全其运费及其他费用得受清偿之必要，按比例对于运送物有留置权；运送人或船长对于未清偿（共同海损）分担额之货物所有人，得留置其货物，但提供担保者不在此限；承揽运送人为保全其报酬及垫款的受清偿的必要，按其比例对于运送物有留置权。与一般留置权相比，承运人留置权的特殊性在于：　　其一，运送人留置权之标的物，仅须为

4、运送物即已为足，不以为债务人所有为限；这一点即使主张一般留置权以所有权为要件的学者也不否认[24]；　　其二，留置权虽仅限于运送物，但无以与债权间有牵连关系为必要；　　其三，留置权按债权额这比例对运送物有留置权，为不可分性之例外；　　其四，运送物由数运送人相继运送者，其最后之运送人，就运送人全体应得这运费及其他费用得行使使运送人之留置权，此种留置权人不仅得为自己之债权，亦得为他人之债权即主张之，与一般留置权使得为自己债权主张者不同；　　其五，承揽运送人对于留置物之占有多系间接占有，而一般留置物则直接占有为常。　　（2）不动产出租人的留置权　　《台湾民法典》第445条第一项

5、规定：“不动产之出租人，就租赁契约所生之债权，对于承租人之物置于该不动产者，有留置权，但禁止扣押之物不在此限”。与一般留置权的不同在于：　　其一，所担保之债权，仅须就租赁契约所生即为已足，无须与留置物具有牵连关系；　　其二，留置物只须置于该不动产上，不以由出租人占有中为必要；　　其三，承租人取去留置物为出租人所知，又未曾获提出异议者，其留置权消灭。一般留置权人之丧失占有，如非如于自己之意思者，纵未异议，苟得依占有之保护规定，请求回复，留置权仍不消减；　　其四，禁止扣押之物，不得为此种留置权的标的物；　　其五，出租人留置权得就留置物取偿者，仅以已得请求之损害赔偿及本期与以前未

6、交付之租金为限，一般留置权无此限制。　　台湾的上述两类特殊留置权分别与我国海上货物留置权承运人的留置权和船舶出租人性质、特征大致相同。但台湾的承运人留置权范围仅限于运费或其他费用，以及共同海损分摊，这与实行“民商分立”的国家承运人留置权范围大致相同，而大陆《海商法》还规定了基于滞期费、亏舱费等债权产生的留置权，这些项目实际上属于英国普通法留置权中的合约留置权的范围。这一点将在下文中详述。　　三、留置权制度功能比较研究对于我国海上货物留置权制度启示　　尽管我国《海商法》移植于以英美法为基础的国际公约和国际惯例，海上货物留置权制度渊源于普通法Possessorylien，但从比较法

7、研究的角度来看，对大陆法系留置权制度的功能比较对于研究我国海上货物留置权制度，解决本文在第一部分提出的问题仍具有多方面的意义[25]：　　（一）海上货物留置权制度的相对独立性与国际趋同性问题　　海上货物留置权制度在国内担保制度中居于相对独立的地位，而在各国海上货物留置权制度之间的相似性较之各国普通留置权制度之间的相似性要多得多。除具体上述一般留置权的诸多共性之外，大陆法各国的海上货物留置权制度至少在下面两个方面表现出强烈的独立性与国际性：　　首先，从制度性质和功能上看，无论在实行