试论埃利希法形成理论论文

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1、试论埃利希法形成理论论文【摘要】2001年的“四川省泸州市遗赠案”争论业已平息。但从理论上看，该案法官通过细致地观察生活，考察民意和对类似案件影响力的调查，最终根据生活中的“活法”对案件予以判决。而这正是埃利希法形成理论的运用。埃利希从一个法社会学的视角，对法律的形成逻辑和法律重心的落脚点给与一个全新的阐释：“不论是现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。”即法律的形成来自于社会本身blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日。34奥尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译M.北京:九州出

2、版社，2007:1097.35奥尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译M.北京:九州出版社，2007:1087.36何勤华.埃利希和现代法社会学的诞生J.现代法学，1996，(3).37范愉.泸州遗赠案评析——一个法社会学的分析J.判解研究，2002，(2).38埃利希进一步解释，这种以规范、命令或禁止为条件的事态就是法律事实，即习惯、支配关系或者占有关系、或者意思表示。奥尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译M.北京:九州出版社，2007:425.39奥尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译M.北京:九州出版社，2007:425—429.埃利希对这三种法律

3、命题分别举例说明，第一种主要是一些物之征用和没收的法律命题，还包括宣布特定关系无效、未成立或可撤销、可罚的等这样一些法律命题；第二种是本文所要阐述的；第三种如有关所有权的特定权利和义务，即禁令权和贸易权利、纳税的义务、与特定的契约联系的保险责任、毒药和炸药的所有人给予通知的义务等。通过这些举例可以使我们更清晰地了解埃利希对法律命题的这三种分类。40奥尤根·埃利希.法律社会学基本原理.叶名怡，袁震，译M.北京:九州出版社，2007:429.41这样就清楚地解释在本案中法官的立场，和应该有的立场。该案法官在事后也撰文做出回应，从该文中亦可清晰看出法官的观点和态度。42奥尤根·埃利希.法律社会学基本

4、原理，叶名怡，袁震，译M.北京:九州出版社，2007:385.43奥尤根·埃利希.法律社会学基本原理，叶名怡，袁震，译M.北京:九州出版社，2007:1079.44对于强盗处境，例如：强盗A拿出手枪顶住对方并命令B交出钱来的状况下，是否成立B应把钱交付对方的义务，交钱之后B的法定义务是否履行，答案是否。所以，关于国家也是一样的，仅仅以国家的权威性和强大的国家权力为背景法律是不成立的，也就是说仅仅依靠强盗处境，法律不成立。但这里还有一个要考虑的是“社会强盗模式”，多数人的暴政如何防范。在法形成过程中突出的是国家的权力，而社会的强盗模式倒更是需要在审判时防范。那么这里的“社会强盗模式”在审判时如何

5、防范？这仍然回到如何发现活法上来，法官要正确地发现活法，潜在意思就是如何排除“社会强盗模式”。即对社会的直接细心观察，且是全方位地。45今井弘道.埃利希式的法形成模式之正统性Z.blog/linlaifan/index.aspx?blogid=288083。2008年4月1日.46王胜俊：于今年3月当选最高人民法院院长，曾在安徽省六安县委、六安地委工作，后历任安徽省委常委、省经济体制改革领导小组常务副组长，省公安厅厅长、公安厅党委书记、省政法委书记。1993年进入中央政法委员会，先后任副秘书长、委员、秘书长，并担任中央社会治安综合治理委员会副主任。这里值得注意的是，王胜俊在政法界经验丰富，亲历

6、了司法改革的历程，对于如何将民意与司法相结合的观点并非空穴来风。47财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议Z.todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml。2008年4月11日.48在2007年7月24日，时任最高人民法院副院长曹建明就曾表示：新闻舆论的导向、监督和帮助，对促进审判工作、改善执法环境、提高审判质量、效率和社会效果有着其他方面不可替代的作用。49财经网.最高法院院长谈死刑依据引发争议Z.todayspecx/cjkx/2008-04-11/56061.shtml.2008年4月11日.50参见贺卫方2008年4月13日于北京大学“法治与公共政策每周

7、评论”的讲演稿。51例如“刘涌案”，四川的“夹江打假案”，以及发生在死刑复核权收归最高院前一刻的“邱兴华案”等待。52孙笑侠，熊静波.判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意.政法论坛.2005，(5):49.53日滋贺秀三.明清时期的民事审判与民间契约M.王亚新，等译.北京:法律出版社，1998:13.54苏力.当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视J.法学评论，2001，(3):26.5